2. Grenzen reinen Verkaufsfernsehens
a) Grenzziehung des VG Stuttgart
b) Kriterien fr die Abgrenzung von Fernseheinkaufsdiensten
c) EU-rechtliche Vorwirkungen
Mit ihrem Eilantrag begehrte die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den ablehnenden Bescheid der Antragsgegnerin. Das VG Stuttgart[1] hielt den Antrag fr zulssig, aber unbegrndet.
Die Besprechung dieser Entscheidung konzentriert sich auf zwei Punkte, die fr die weitere Entwicklung der Rechtslage von erheblicher Bedeutung sind. Zum einen wird die prozessuale Behandlung von Modellversuchen errtert, bei der sich Besonderheiten aus dem weiten Handlungsspielraum ergeben, den die Gesetzgeber den Landesmedienanstalten gegeben haben (unter II. 1.). Zweiter Hauptpunkt ist die Frage nach der zutreffenden Einordnung eines "Infomercial-" Angebotes, d. h. eines Fernseheinkaufsdienstes, der journalistisch-publizistisch anmutende und unterhaltende Elemente in groem Umfang aufweist. Dabei geht es um die Frage, ob auch ein solches Angebot noch nach 4 Staatsvertrag ber Mediendienste zulassungsfrei sein kann oder ob es dem Rundfunk zuzuordnen ist (dazu unter II. 2. a). Dabei wird auch diskutiert, inwiefern sich Bindungen fr Entscheidungen im Versuchsprojekt aus Zulassungen in anderen (Bundes-) Lndern ergeben (unter II. 2. b).
In Baden-Wrttemberg knnen Modellversuche nach 8a Abs. 1 LMedienG zur Erprobung neuartiger bertragungstechniken und Nutzungsformen durch Ausschreibung von Kapazitten initiiert werden. Dabei legt die Landesanstalt fr Kommunikation (LfK) die Erprobungsziele, Nutzungsformen und bertragungstechniken, Dauer und Ablauf des Projektes sowie Form und Inhalt des Antrages fest. Entscheidend ist, da sowohl bei der bloen Zuteilung einer bertragungskapazitt - etwa, wenn ein zulassungsfreier Mediendienst eine Kapazittszuteilung beantragt -, als auch bei einer Zulassung gem. 8a Abs. 8 LMedienG von den blichen Beibringungspflichten der Veranstalter und den Prfungspflichten der LfK weitgehend abgesehen werden kann. Wenig, was Veranstaltern und LfK beim Zulassungsprocedere bisher vertraut war, hat bei Modellversuchen noch Gltigkeit. Im wesentlichen ersetzt die Formulierung der Projektziele die Zulassungskriterien, denn diese sind Mastab der Zuteilungs- und Auswahlentscheidung. Daneben mssen die Veranstalter lediglich die persnlichen Zulassungsvoraussetzungen nachweisen ( 8a Abs. 2, 25 Abs. 1 LMedienG), auch im Falle einer Versuchszulassung als Rundfunk wird ihnen kaum mehr abverlangt ( 8a Abs. 8 LMedienG).
Zweifel an einer Verletzung subjektiver Rechte der Ast. durch eine Ablehnung einer Zuteilungsentscheidung im Rahmen des Modellversuches hatte das Gericht bereits deswegen, weil die Ast. ihren (Geschfts-)Sitz nicht in der Bundesrepublik hat[7]. Das Gericht hat festgestellt, da fr eine Zulassung als Rundfunkveranstalter im Rahmen des Modellversuches die Erfllung der persnlichen Zulassungsvoraussetzungen Vorbedingung fr ein subjektives Recht auf Teilhabe am Versuch darstellt, es jedoch offengelassen, ob dies auch fr Bewerber um eine Versuchsteilnahme gilt, die bereits ber eine Zulassung - wie hier eine Lizenz der britischen Medienbehrde ITC - verfgen. Ob eine Prfung der persnlichen Zulassungsvoraussetzungen auch bei einer Zuteilungsentscheidung nach 8a Abs. 2 LMedienG zu erfolgen hat, wird sich danach richten, ob es sich bei einer Kapazittenzuteilung um eine Weiterverbreitung im Sinne des 11 Abs. 2 Nr. 2 LMedienG handelt. Auch dies wird durch die Projektziele des jeweiligen Modellversuches vorstrukturiert, wie sie sich aus der Ausschreibung ergeben. Sofern der Modellversuch landesspezifischen Zielsetzungen gewidmet ist, sofern mannigfaltige Abstimmungserfordernisse - etwa, wie im streitigen Verfahren, durch eine Kanalteilung mit lokalen Veranstaltern - Zugriffsmglichkeiten der Aufsicht zur Sicherung der Versuchsziele erfordert[8], kann sich die Zuteilung von Erprobungskapazitten nicht nach den Grundstzen einer Weiterverbreitung richten. Dies mag anders sein, wenn die Zuteilung von bertragungskapazitten den Charakter einer Weiterverbreitung annimmt, etwa, wenn die digitale Verbreitung eines bereits analog weiterverbreiteten Programmes in Frage steht.
Nicht nur durch das Fehlen der auch noch fr Modellversuche geltenden Zulassungsvoraussetzungen knnen Zugangsrechte der Veranstalter von vorneherein ausgeschlossen sein, auch durch die Definition der Teilnehmercharakteristika nach der Ausschreibung. Da die Einordnung der Ast. als Mediendienst jedenfalls zweifelhaft war (dazu unten 2. a), war die Frage aufgeworfen, ob der Ausschreibungstext darauf schlieen lie, da nur Mediendienste im Sinne des 2 Abs. 2 Mediendienste-Staatsvertrag Versuchsteilnehmer sein konnten. Das hat das VG Stuttgart zu Recht verneint[9].
Die prozessualen Konsequenzen der Modellversuchsklauseln mgen den an ein ausgefeiltes Geflecht von Verwaltungsbindungen, subjektiven Rechten und umfassenden Rechtsschutzmglichkeiten gewhnten Verwaltungsjuristen auf den ersten Blick bedenklich stimmen. Auf den zweiten Blick offenbart sich gerade hier das Wesen experimenteller Gesetzgebung: Da ein Versuch gerade dazu dient, Erfahrungen mit neuen und unabsehbaren Sachverhalten zu gewinnen und dadurch zu neuen, angemessenen und dauerhaften Regelungen zu kommen, der Versuch daher gerade ein Provisorium darstellt, in dem eine Verfestigung von Rechtspositionen kontraproduktiv ist[18], kann und mu auf eine Fixierung subjektiver Rechtspositionen und deren gerichtlicher Durchsetzung fr den Zeitraum des Modellversuches in Maen verzichtet werden. Gerade die Ermglichung neuer Handlungsformen verlangt den Veranstaltern daher die Inkaufnahme weniger starker Rechtsschutzmglichkeiten und grerer Gestaltungsmglichkeiten der regulierenden Anstalt ab.
Das VG Stuttgart zieht bei der Prfung zwei Gesichtspunkte zusammen: es prft zum einen, ob die Landesmedienanstalt Anla zu der Prfung hatte, ob die Ast. sich zurecht auf die Einstufung als Mediendienst beruft. Zum anderen nennt das VG materielle Kriterien, nach denen die Einteilung zu geschehen hat. Anla zur Prfung findet es im Fehlen der von den beiden anderen Fernseheinkaufsanbietern eingegangenen Selbstverpflichtungen in ffentlich-rechtlichen Vertrgen mit deren Zulassungsanstalten[19] und dem Fehlen einer rundfunkrechtlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung zugunsten der Ast.. Daher sei die LfK berechtigt gewesen, das Vorliegen der Merkmale des MStV selbst zu prfen. Das VG Stuttgart orientiert sich damit an der Geltung des Sitzlandprinzips auch fr Mediendienste. Sofern die Ast. fr ihr Angebot htte darlegen knnen, da dieses nach geltendem Recht an anderem Ort als Mediendienst eingestuft sei, knnte dies auch der LfK (oder einer anderen Medienanstalt) gegenber bindend sein. Aus dem Fehlen dieser Bindung schliet das VG weiter darauf, da die LfK bei der Ast. zu Recht davon ausgegangen sei, da es sich bei deren Angebot um einen "Mediendienst, der dem Rundfunk zuzuordnen ist ( 20 Abs. 2 RStV)"[20] handele.
Nicht problematisiert hat das Verwaltungsgericht die Frage, inwiefern die LfK zu dieser Prfung berufen war. Immerhin sieht 18 Abs. 1 Satz 3 MStV Behrden nach Magabe des Landesrechts, 2 Abs. 3 des baden-wrttembergische Zustimmungsgesetzes zum MStV[21] konkret das Innenministerium als allgemeine Aufsicht ber Mediendienste vor. Dennoch hat das Verwaltungsgericht die Entscheidungskompetenz zu Recht bei der LfK belassen. Denn allein die LfK ist nach dem geltenden Recht fr die Durchfhrung von Versuchsprojekten nach 8a LMedienG und die damit verbundenen Kapazittszuteilungen zustndig. Diese Kompetenz umfat, wie 8a Abs. 8 LMedienG im Umkehrschlu zeigt, auch Zuteilungen an Dienste und Angebote, die nicht dem Rundfunk zuzuordnen sind. Vor allem aber trifft der MStV keinerlei Regelungen ber die Kapazittszuteilung fr Mediendienste. Eine vorrangige Zustndigkeit der Mediendienste-Aufsicht kann daher nicht angenommen werden. Die Aufsicht ber Mediendienste nach 18 MStV ist auch bewut auf eine anlabezogenen Kontrolle der bertragenen Inhalte und die Aufsicht in den Bereichen von Daten- und Jugendschutz begrenzt. Die Entscheidungskompetenz ber die Kapazittsvergabe mu auch aus einem anderen Gesichtspunkt bei der zustndigen Landesstelle verbleiben: eine unkoordinierte Frequenzvergabe an Mediendienste knnte zu einer Aushhlung des Rundfunks fhren, whrend umgekehrt nicht anzunehmen ist, da der Gesetzgeber die Mediendienste liberalisieren wollte, ohne ihnen durch Bereitstellung von bertragungskapazitten auch zur tatschlichen Verbreitung zu verhelfen. Nach den verfassungsgerichtlichen Vorgaben ist vom Gesetzgeber zudem eine positive Ordnung des Rundfunks sicherzustellen[22]. Daher kann nicht angenommen werden, da die Frequenzordnung nach dem Landesmediengesetz durch den MStV gendert werden sollte.
Die materiellen Kriterien fr die Einstufung als Mediendienst, die das VG Stuttgart zugrundelegte, entnimmt es aus den von der Ast. nicht eingehaltenen Voraussetzungen fr einen zulassungsfreien Mediendienst. Die LfK sei auf der Grundlage der Angaben im Antrag der Ast. davon ausgegangen, da deren Ziel sei, mit ihrem Angebot "durch ausfhrliche Informationen (Infomercials) ber Konsumgter beim Zuschauer ein ausgeprgtes Produktbewutsein zu schaffen, wobei eine Prsentation von Waren durch Befragung von Studiogsten vorgesehen sei"[23]. Die Einordnung des Programms der Ast. als "Mediendienst, der dem Rundfunk zuzuordnen ist ( 20 Abs. 2 RStV)"[24], sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ast. verzichte nmlich nicht auf "zustzliche Unterhaltungs- und Showelemente sowie auf alle publizistischen Inhalte bzw. journalistischen Darstellungsformen, die zur Meinungsbildung geeignet und nicht unmittelbar und ausschlielich auf die angebotenen Waren und Dienstleistungen bezogen sind"[25]. Danach sei auch nicht zu beanstanden, da die Ast. von der LfK abgelehnt worden sei, weil bei einer Zuordnung zum Rundfunk das Programm gegen geltendes Recht verstoen wrde; Teleshopping-Anbieter, die keinen reinen Verkaufsdienst verbreiten, drften gem. 45 Abs. 2 RStV ohnehin unzulssig sein. Diese vom VG Stuttgart genannten Kriterien entsprechen den Kriterien, die auch die Zulassungsanstalten der beiden in der Bundesrepublik durch ffentlich-rechtliche Vertrge zugelassenen Fernseheinkaufsanbieter H.O.T. und QVC[26] vorausgesetzt und zur vertraglichen Bedingung der Zulassung gemacht haben.
Bemerkenswert ist dabei, da sich die LfK bereits bei der Auswahlentscheidung an der Rechtslage orientieren durfte, die erst mit Inkrafttreten des Mediendienstestaatsvertrages am 1. 8. 1997 Gltigkeit erlangt hat. Das VG begrndet dies damit, da es bei einem Widerspruch gegen die kurz vor dem Inkrafttreten des MStV erlassenen Bescheide materiell auf die Rechtslage im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung ankme. Ergnzend ergibt sich diese Behandlung auch daraus, da auch ein Erprobungsprojekt die weitere Rechtsentwicklung nicht aus den Augen verlieren darf, wenn der Versuch nicht zum Selbstzweck ohne Aussicht auf sptere Realisierung in einem Regelbetrieb werden soll. Die Einordnung des Programms der Ast. widerspricht nach Auffassung des VG auch nicht deren bisheriger Behandlung durch die Landesmedienanstalt. Das Angebot der Ast. war in einer frheren Entscheidung der LfK zur Kabeleinspeisung nach 10 Abs. 2 LMedienG als Rundfunkprogramm nachrangig eingestuft und durch ein anderes Programm ersetzt worden. Die LfK argumentiere daher konsistent, wenn sie das Angebot der Ast. auch weiterhin nicht als Mediendienst behandle.
Die Einordnung des VG Stuttgart hinsichtlich der Einordnung von Fernseheinkaufsdiensten ist berzeugend. Bei einem Verzicht auf die vom Gericht knapp dargelegten Kriterien wre der Bereich des Rundfunks vor einer Aushhlung nicht geschtzt. Vielerlei Angebote knnten von sich behaupten, Mediendienst zu sein und bertragungskapazitten beanspruchen, ohne da diese Selbsteinstufung nach dem MStV einer medienrechtlichen Kontrolle unterlge. Die Verbreitung dieser Angebote auf knappen Rundfunkfrequenzen kann jedoch nur zulssig sein, solange und soweit die zustndige Stelle Frequenzen bereitstellt und sichergestellt ist, da das Angebot tatschlich den Anforderungen des MStV entspricht. Ein Fernseheinkaufsdienst, der in der formalen Gestaltung dem hergebrachten Rundfunk entspricht, handelt formenmibruchlich. Er suggeriert den Zuschauern nmlich eine journalistische Information, wo in Wirklichkeit der reine Verkaufszweck Sinn der Veranstaltung ist. Ausgeschlossen werden kann dies nur durch eine entsprechende Gestaltung, die den Zuschauer nie im Zweifel lt, da unmittelbarer Zweck des Angebots der Warenabsatz ist[27]. Dies wird durch die Gestaltung, wie sie die BLM und die LfR entwickelt haben, erreicht. Derartige Angebote knnen am ehesten als "Versandhauskatalog im Fernsehen" betrachtet werden[28]. Das Angebot der Ast. dagegen verwendet mibruchlich Elemente des hergebrachten Rundfunks, um das Publikum zu fesseln und an seine Darbietung zu binden und nutzt so die Mittel des Rundfunks, um den Warenabsatz zu frdern.
Auch die berlegungen des VG zur Kontrolldichte berzeugen. Mindestens im Versuchsfeld, in dem aufgrund der bestehenden Kapazittsknappheit in den (analogen) Kabelkanlen keine Freigabe mehrerer Kanle zur Auswahl durch den Kabelnetzbetreiber erfolgen kann und mithin rundfunkrechtlich entschieden werden mute, ist es geboten, die verfgbaren Kapazitten den Diensten zur Verfgung zu stellen, die eine Einhaltung der rechtlichen Bedingungen erwarten lassen. Dabei leuchtet auch ein, da die Landesmedienanstalten in Anlehnung an den allgemeinen Rechtsgedanken der ungehinderten Weiterverbreitung Zulassungen anderer Landesmedienanstalten, ggf. auch auslndischer Rundfunkbehrden, deren (vor Inkrafttreten des MStV ausgesprochenen) Zulassungen und Unbedenklichkeitsbescheinigungen mindestens bis zum Vorliegen einer abweichenden Entscheidung anerkennen. Sofern eine solche Entscheidung jedoch nicht vorliegt, ist eine berprfung der Anspruchsgrundlagen fr eine Frequenz- bzw. Kapazittszuteilung aber geboten.
Die Diskussion kann hier dahingestellt bleiben; sie ist vor dem Hintergrund der Neufassung der EU-Fernsehrichtlinie in der Richtlinie 97/36/EG hinfllig. Von der Diskussion um die seitherige Zulssigkeit von Teleshopping zu unterscheiden ist jedenfalls die Fragestellung, was unter Teleshopping im Gegensatz zu Werbung oder Programm zu verstehen ist. Was fr darstellungstechnische Anforderungen an "Verteildienste in Form von direkten Angeboten an die ffentlichkeit fr Verkauf, den Kauf oder die Miete oder Pacht von Erzeugnissen oder die Erbringung von Dienstleistungen" ( 2 Abs. 2 Nr. 1 MStV)[32] zu stellen sind, wird im EU-Recht nicht definiert. Wenn aber die Frage, was eigentlich Teleshopping genau von sonstigen Formen kommerzieller Prsentation von Waren und Dienstleistungen unterscheidet, nicht koordiniert wird, kann es den Landesgesetzgebern oder den Rechtsanwendern nicht verwehrt werden, eigene Mastbe zu gewinnen, mit deren Hilfe Teleshopping von anderen Darbietungsformen unterschieden und knftig dem Rechtsregime des Mediendienstestaatsvertrages zugeordnet werden kann. Desweiteren ist EU-Recht nur bei einer Weiterverbreitung europischer Sendungen anwendbar. Wie jedoch bereits oben festgestellt (s. o. 1.a), handelt es sich bei einer Zuteilung von bertragungskapazitten im Rahmen eines Modellversuches nicht in jedem Fall um eine Weiterverbreitung, sondern um eine originre Zuteilung. Auch 11 Abs. 1 Nr. 2 LMedienG, durch den der Grundsatz unvernderter Weiterverbreitung umgesetzt worden ist, findet in Pilotprojekten keine Anwendung.
Das VG Stuttgart geht jedoch einen anderen Weg: Es stellt die Frage, inwiefern ein Anbieter, der eine Kapazittszuteilung als Mediendienst erreichen will, einer Unbedenklichkeitsbescheinigung nach 20 Abs. 2 RStV bedarf, und ob diese durch die Zulassung der ITC ersetzt werden knne. Dies wird verneint, und aus dem Vorliegen der ITC-Zulassung gefolgert, da ein zulassungsfreier Mediendienst nicht vorliege.[33]
* Die Autoren sind Referenten in der Landesanstalt fr Kommunikation Baden-Wrttemberg.
[1] VG Stuttgart, Beschlu vom 24. 9. 1997, 1 K 4025/97 (rechtskrftig)
[2] ( 8a LMedienG Baden-Wrttemberg, Art. 35 a BayMG, 47 MStVBB, 70 HmbMG (vgl. dazu Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schulz, Wolfgang, Hamburgisches Medienrecht, 1997, S. 87ff.), 67 a HPRG, 72 LRG NRW, 55 LRG Rh-Pf, 26 SPRG
[4] VGH Baden-Wrttemberg, ZUM 1992, 562 (568)
[5] Vgl. dazu Bumke, Die ffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten, 1995, S. 204; Fehling, Die Konkurrentenklage bei der Zulassung privater Rundfunkveranstalter, 1994, S. 291
[6] So auch Hoffmann-Riem/Schulz, aaO., S. 89
[8] Zur Rechtmigkeit einer Auswahlentscheidung unter dem Gesichtspunkt der "Gestaltungsnhe" im Rahmen eines Modellversuches vgl. auch VG Dsseldorf, Beschlu vom 27. 2. 1997, Az.: 15 L 4488/96 (unverffentlicht), Umdruck S. 19; zum Sitzlandprinzip zur Sicherung der Effektivitt von Aufsichtsmanahmen, vgl. Fehling, aaO., S. 84
[10] VGH Baden-Wrttemberg, ZUM 1992, 562 (567, 570); OVG Berlin, DVBl 1991, 1265 (1268); OVG Lneburg, DVBl 1986, 1112 (1114); Breunig, VBlBW 1993, 45 (47); vgl. desweiteren die bersicht bei Bumke, aaO., S. 269f. FN. 1070, 1072.
[14] Umdruck, S. 7ff.; dazu unten 2.a)
[15] Vgl. auch VG Dsseldorf, aaO., S. 18ff.
[17] Kopp, VwGO, 10. Aufl., 80 Rz.82
[18] Vgl. grundstzlich Hoffmann-Riem/Schulz, aaO., und die dort zitierte Literatur.
[19] Beide deutschsprachigen Fernseheinkaufsveranstalter wurden bereits vor Inkrafttreten des MStV durch ffentlich-rechtliche Vertrge der Bayerischen Zentrale fr Neue Medien (BLM) und der Landesanstalt fr Rundfunk (LfR) zugelassen.
[21] RStV, Gesetzblatt von Baden-Wrttemberg vom 10. 6. 1997, S. 181
[22] BVerfGE (st. Rspr.), 90, 60, 88 mwN
[25] aaO, S. 8; vgl. Gersdorf, Rundfunkfreiheit ohne Ausgestaltungsvorbehalt, BLM-Schriftenreihe Bd. 33, 1996, S. 67ff.
[26] vgl. den ffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen der Bayerischen Zentrale fr neue Medien (BLM) und Home Order Television (H.O.T.) vom 25. 8. 1995, epd Kirche und Rundfunk Nr. 73 vom 16. 9. 1995, S. 25ff., insbesondere dessen 2.
[27] Hochstein, NJW 1997, 2977, 2980f.
[28] ffentlich-rechtlicher Vertrag BLM - H.O.T., aaO; hnlich Hochstein, aaO
[29] Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Fernsehrichtlinie (Richtlinie 89/552/EWG des Rates zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten ber die Ausbung der Fernsehttigkeit).
[30] Vgl. VG Berlin, Beschlu vom 26. 3. 1997 (Az.: VG 7 A 875.96) (unverffentlicht), Umdruck S.12: Das Gericht entschied trotzdem, da die MABB die ITC-Lizenz jedenfalls solange zu respektieren habe, wie der Stand des Verfahrens weiterhin unbekannt sei.
[31] Dementsprechend wird Teleshopping als Unterfall der Werbung verstanden; vgl. Schrder, ZUM 1994, 471 (481); Degenhart, ZUM 1995, 353 (359); Gersdorf, aaO (Funote 25)
[32] Die Begriffsbestimmung entspricht der EU-Fernsehrichtlinie, Amtl. Begrndung zum Mediendienstestaatsvertrag, epd-medien, 48/97, S. 27
[33] VG Stuttgart, Umdruck S. 8
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