Die Bundesregierung hat auf der Grundlage der Vereinbarung mit den Lndern vom 1. Juli 1996 eine grundstzliche und klare Abgrenzung des Anwendungsbereichs vorgenommen zwischen solchen Diensten, die fr die individuelle, interaktive Nutzung bestimmt sind (Angebote im Bereich der erweiterten Individualkommunikation) und Diensten, die an die Allgemeinheit gerichtet sind (Angebote zur Information und Kommunikation, bei denen die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung fr die Allgemeinheit im Vordergrund steht). Die Beschreibung des Anwendungsbereichs im TDG trgt dieser Abgrenzung Rechnung. Dabei macht die Formulierung "bestimmt sind" deutlich, da die Abgrenzung dieser Dienste vom Rundfunk und von Mediendiensten im Sinne des Mediendienste-Staatsvertrages der Lnder nach ihrer inhaltlichen Ausrichtung vorzunehmen ist; auf die technische Verbreitung dieser Dienste kommt es nicht an. Durch die beispielhafte Aufzhlung von einzelnen Informations- und Kommunikationsdiensten sowie Anwendungsfeldern in Absatz 2 der Vorschrift wird diese Grundentscheidung erlutert und zugleich konkretisiert. Dies ermglicht die notwendige Abgrenzung im Einzelfall.
Bundesregierung und Lnder haben am 1. Juli 1996 auf der Basis der getroffenen Grundentscheidung (siehe Ausfhrungen zu Nummer 2 Buchstabe a) eine inhaltliche Zuordnung der heute bekannten Dienste zu den Bereichen "Rundfunk", "erweiterte Individualkommunikation" und "an die Allgemeinheit gerichtete Dienste" vorgenommen, um die fr die Rechtsanwendung erforderliche Klarheit herzustellen. Bundesregierung und Lnder stimmen darin berein, da diese Zuordnung nur beispielhaft und im Hinblick auf die knftige Entwicklung dieser Dienste nicht abschlieend ist. Diese Zuordnung hat in der Aufzhlung des 2 Abs. 2 TDG ihren Niederschlag gefunden; sie ermglicht die notwendige Abgrenzung im Einzelfall.
Ob ein Diensteanbieter fremde Inhalte zur Nutzung bereithlt, mu im Einzelfall geprft werden.
Die Frage, ob die Verhinderung der Nutzung eines Inhaltsangebots technisch mglich ist oder nicht, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, nicht nach dem Regelungszweck der Norm.
Normative Gesichtspunkte sind beim Kriterium der "Zumutbarkeit" zu bercksichtigen. Hier ist im Einzelfall zu prfen, welche Auswirkungen die Nutzungsverhinderung htte.
Danach fallen Zugangsprovider, die im bewuten und gewollten Zusammenwirken mit Strafttern im Ausland gegen das deutsche Strafrecht verstoen, nicht unter 5 Abs. 3 TDG, da sie nicht "lediglich" den Zugang zur Nutzung von Inhalten vermitteln, sondern darber hinaus ttig werden.
Es ist jeweils im Einzelfall zu prfen, inwieweit diese Zugangsprovider gem. 5 Abs. 1 TDG nach allgemeinen Gesetzen fr Inhalte verantwortlich sind, die sie im Zusammenwirken mit anderen als Mittter, Anstifter oder Gehilfe verbreitet haben.
Durch die vorgeschlagene nderung wrde der notwendige Jugendschutz ohne sachlichen Grund verkrzt. Um einen einheitlichen und praktikablen Jugendschutzstandard fr alle Informations- und Kommunikationsdienste zu erreichen, mu die Verpflichtung zur Bestellung von Jugendschutzbeauftragten fr alle Anbieter von Tele- und Mediendiensten gelten. Dies ist durch Artikel 6 Nr. 5 IuKDG sichergestellt. Die Einschrnkung der bundesrechtlichen Verpflichtung auf Teledienste und die Einstellung der Regelung in das Teledienstegesetz wre rechtssystematisch fehlerhaft und wrde zur Zersplitterung und Rechtsunsicherheit eines bundesweit einheitlichen Sachverhalts fhren. Der Verzicht auf das einschrnkende Tatbestandsmerkmal "allgemein angeboten" wrde die Pflicht zur Bestellung von Jugendschutzbeauftragten ber das gebotene Ma hinaus ausdehnen, weil dann auch geschlossene Benutzergruppen und beispielsweise Anbieter unternehmensinterner Informations- und Kommunikationsdienste erfat wren. Dem berechtigten Anliegen des Absatzes 2 der Empfehlung des Bundesrates wird bereits durch die Formulierung "jugendgefhrdende Inhalte enthalten knnen" im Gesetzentwurf Rechnung getragen.
1 Abs. 1 TDDSG enthlt die generelle Beschreibung des Anwendungsbereichs des Teledienstedatenschutzgesetzes. Dieser umfat zur Vermeidung von Regelungslcken das gesamte Nutzungsverhltnis, soweit es mittels Telekommunikation abgewickelt wird, und stellt nicht nur an die Phase der Durchfhrung von Telediensten besondere datenschutzrechtliche Forderungen. Dies gilt insbesondere fr die Grundstze der Datenvermeidung und des Systemdatenschutzes.
Die vom Bundesrat angeregte Formulierung wrde demgegenber zu einer Einschrnkung des generellen Anwendungsbereichs des TDDSG und im Einzelfall zu einer Verkrzung des Datenschutzes fhren. Eine solche am Zweck der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung orientierte Einschrnkung ist daher nur im Rahmen der Zweckbindung bei Bestands-, Abrechnungs- und Nutzungsdaten geboten, wie dies bei 3 Abs. 1 und Abs. 2 TDDSG vorgesehen ist.
Die Vorschrift verweist auf die Anwendung der jeweils geltenden Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten; dies ist nicht nur ein Verweis auf das Bundesdatenschutzgesetz, sondern auch auf andere Vorschriften (z. B. Sozialgesetzbuch). Ob die jeweils geltenden Vorschriften unmittelbar oder entsprechend anzuwenden sind, ist im Einzelfall zu prfen. Das TDDSG lt beide Mglichkeiten zu.
Eine entsprechende Klarstellung zum Verhltnis TDDSG und StPO ist im Gesetzestext nicht erforderlich. Die strafprozessualen Eingriffsbefugnisse werden durch 3 Abs. 1 TDDSG nicht berhrt.
Aus Wortlaut und systematischer Stellung des 3 Abs. 6 TDDSG ergibt sich bereits mit hinreichender Klarheit, da sich diese Vorschrift nur auf die Flle einer Einwilligungserklrung bezieht. Auch hinsichtlich einer Verdeutlichung des 3 Abs. 5 TDDSG ergibt sich keine Notwendigkeit fr die vorgeschlagene Ergnzung des 3 Abs. 6 TDDSG. 3 Abs. 5 TDDSG lt nach seinem Wortlaut keinen Zweifel an der umfassenden Unterrichtungspflicht. Die systematisch nachfolgenden Vorschriften zur Einwilligung in 3 Abs. 6 und Abs. 7 TDDSG besttigen dieses Ergebnis.
Die Vorschrift in 4 Abs. 1 TDDSG gilt fr alle Teledienste. Eine Einschrnkung dieses umfassenden Anwendungsbereichs wrde die Anwendung des Grundsatzes der Anonymitt und Pseudonymitt ohne sachliche Rechtfertigung auf eine Gruppe von Telediensten beschrnken.
Mit den im TDDSG getroffenen Regelungen wird ein angemessener Ausgleich zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung einerseits und den Interessen der Strafverfolgungsbehrden andererseits herbeigefhrt. Informationelle Selbstbestimmung in globalen Netzwerken kann wirksam nur durch grtmgliche Anonymitt des Nutzers gewhrleistet werden. Dabei sind die verschiedenen Nutzungskonstellationen zwischen dem Nutzer und einer Vielzahl von Diensteanbietern zu bercksichtigen. Den Interessen der Strafverfolgungsbehrden kann durch die Ausschpfung der in der Strafprozeordnung vorgesehenen Ermittlungsmglichkeiten Rechnung getragen werden. Das TDDSG ergnzt diese Vorschriften der Strafverfolgung durch 5 Abs. 3 TDDSG.
Bei 5 Abs. 1 TDDSG geht es um die vertragliche Gestaltung des Nutzungsverhltnisses insgesamt und nicht nur um seine Durchfhrung. Mit dem Begriff der "Nutzung" in 5 Abs. 1 sind daher auch nicht die "Nutzungsdaten" im Sinne von 6 Abs. 1 Nr. 1 TDDSG umfat. Auf die Ausfhrung zu Nummer 7 wird verwiesen.
Aus dem in 1 Abs. 2 TDDSG geregelten Verhltnis von TDDSG und BDSG ergibt sich, da in den Fllen, in denen das TDDSG keine Regelung trifft, die Vorschriften des BDSG anwendbar sind. Hinsichtlich der Aufsichtsbefugnisse belt das TDDSG es bei der im BDSG getroffenen Zustndigkeitsverteilung. Eine nderung gilt nur hinsichtlich der Aufsicht im nicht-ffentlichen Bereich ( 38 BDSG), die nach 8 TDDSG auch ohne Anla ttig werden darf. Durch die Bezugnahme auf 38 BDSG in 8 TDDSG wird hinreichend deutlich, da nur insoweit eine Abweichung vom BDSG erfolgen soll.
Im Hinblick auf diese hohen Anforderungen geht die Bundesregierung davon aus, da zunchst nur eine geringe Anzahl von Zertifizierungsstellen entstehen wrid (z. B. Banken, Telekommunikationsunternehmen). Der fr die Aufgaben der Regulierungsbehrde erforderliche Personalaufwand ist deshalb mit 4 Stellen angemessen bercksichtigt.
Dabei neigt die Bundesregierung weiterhin der Auffassung zu, da das gegenwrtige allgemeine Haftungsrecht ausreichend ist. Fr die ffentlich-rechtlich ttig werdende Regulierungsbehrde gilt im Fall einer Amtspflichtverletzung die Staatshaftung. Im Verhltnis zwischen den lizenzierten Zertifizierungsstellen und den Schlsselinhabern, zwischen denen regelmig ein Vertragsverhltnis besteht, kommt sowohl eine quasi-vertragliche als auch eine auervertragliche Haftung in Betracht, wobei hinsichtlich der auervertraglichen Haftung die allgemeinen Regeln gelten. Hinsichtlich der Haftung der Zertifizierungsstellen gegenber Dritten wird die Bundesregierung den Regelungsbedarf erneut prfen und im weiteren Gesetzgebungsverfahren dazu Stellung nehmen.
Der Text in Artikel 4 Nr. 2 Buchstabe b trgt dem Umstand Rechnung, da die Schrift mglicherweise nur in einem einzigen Stck vorhanden ist. Die Bundesregierung hlt daher grundstzlich an der von ihr vorgeschlagenen Formulierung fest.
Die Bundesregierung greift das Anliegen des Bundesrates auf, deutlich zu machen, da nicht die Verbreitung eines Teils der Schrift gemeint ist; sie schlgt nunmehr folgende Fassung fr Artikel 4 Nr. 2 Buchstabe b vor:
"b) In Absatz 4 werden die Wrter "wenn mindestens ein Stck" durch die Wrter "wenn eine Schrift ( 11 Abs. 3) oder mindestens ein Stck der Schrift" ersetzt."
Erwgungen, das tatbestandliche Erfordernis der Wiedergabe eines tatschlichen Geschehens in 184 Abs. 4 und 5 StGB ersatzlos zu streichen, steht die Bundesregierung angesichts der Zielsetzung dieser Regelungen, zur Bekmpfung tatschlichen Kindesmibrauchs auch bei der Nachfrage nach entsprechenden Darstellungen anzusetzen, ablehnend gegenber. Die Bundesregierung prft derzeit jedoch, ob dem Anliegen des Bundesrates durch nderung der genannten Vorschriften dahin Rechnung getragen werden knnte, da auf Schriften abgestellt wird, die "ein tatschliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen" wiedergeben.
Die Bundesregierung weist darauf hin, da die Vorschlge des Bundesrates zum JSchG (Gesetz zum Schutze der Jugend in der ffentlichkeit) ber den Regelungsbereich des vorliegenden Gesetzentwurfs hinausgehen und auf Gesetzesnderungen abzielen, die sich im wesentlichen nicht auf neue Informations- und Kommunikationsdienste im Sinne des Gesetzentwurfs beziehen.
Soweit Telespiele im Sinne des Gesetzentwurfs angesprochen sind, besteht aus Sicht der Bundesregierung nicht der vom Bundesrat vorgeschlagene Regelungsbedarf. Jugendgefhrdende Telespiele werden bereits ber die Vorschriften des Strafgesetzbuches, des Ordnungswidrigkeitenrechts und des Gesetzes ber die Verbreitung jugendgefhrdender Schiften erfat. Sie sind damit entweder von vornherein verboten und kraft Gesetzes indiziert oder werden in nicht offensichtlich schwer jugendgefhrdenden Fllen nach einer Entscheidung der Bundesprfstelle fr jugendgefhrdende Schriften in die dortige Indizierungsliste aufgenommen. Nach dem Vorschlag des Bundesrates sollen Telespiele nicht mehr unter den Schutz des GjS fallen. Zuwiderhandlungen wrden danach im wesentlichen nur noch als Ordnungswidrigkeit nach dem JSchG geahndet werden knnen. Eine Umsetzung der Vorschlge wrde daher zu einer Verkrzung des mit dem Gesetzentwurf angestrebten Jugendschutzes bei Telespielen fhren.
Darber hinaus stehen auch systematische Grnde einer Einbeziehung des JSchG in das IuKDG entgegen. Beim JSchG geht es um den Schutz der Jugend in der ffentlichkeit, whrend es bei den Telediensten um die individuelle, interaktive Nutzung im Individualbereich geht, an die andere Mastbe angelegt werden mssen. Demgegenber sollen nach dem Vorschlag des Bundesrates die fr die ffentliche Meinungsbildung bestimmten Mediendienste sogar ausdrcklich vom Anwendungsbereich des JSchG ausgenommen werden.
Im brigen hat fr die in der Stellungnahme des Bundesrates angesprochenen Spielprogramme (Computer- und Videospiele) auf Initiative der Anbieter derartiger Spiele die "Unterhaltungssoftwareselbstkontrolle (USK)" in Berlin die in Artikel 6 Nr. 5 ( 7 a) des Gesetzentwurfs vorgesehenen Aufgaben einer freiwilligen Selbstkontrolle bernommen und seit der Aufnahme ihrer Ttigkeit im Mrz 1994 bereits ber 2 450 derartige Spiele geprft und mit Altersempfehlungen versehen. Vor diesem Hintergrund erbrigt es sich, eine gesetzliche Regelung vorzusehen, die die Zulssigkeit bestimmter ber den einschlgigen Handel oder in Datennetzen verbreiteter Angebote von einer behrdlichen Vorkontrolle abhngig macht.
Soweit der Bundesrat empfiehlt, den Zugang zu Telespielen, die nicht oder mit "Nicht freigegeben unter achtzehn Jahren" gekennzeichnet sind, vollstndig zu untersagen, geht dies ber die fr die anderen Medien bestehenden gesetzlichen Beschrnkungen - und zudem selbst ber die im JSchG festgelegten, zustzlichen bereichsspezifischen Beschrnkungen fr einzelne Medienarten - weit hinaus. Den Diensteanbietern wrde die Verbreitung von solchen Spielen auch fr Erwachsene vllig untersagt. Dies wirft unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich garantierten Meinungs-, Informations- und Gewerbefreiheit erhebliche Probleme auf.
Unabhngig hiervon wird - ber bereichsspezifische Aspekte hinausgehend - auf breiter Grundlage zu untersuchen sein, ob die bestehenden Instrumente des Jugendschutzes knftigen Anforderungen gengen.
Die Bundesregierung nimmt im brigen die Kritik des Bundesrates am Verfahren nach dem Gesetz ber die Verbreitung jugendgefhrdender Schriften zum Anla, Mglichkeiten zur Beschleunigung der Indizierungsverfahren bei der Bundesprfstelle fr jugendgefhrdende Schriften zu prfen. Weiterhin ist die Bundesregierung bereit, eine Verstrkung der Funktion des Jugendschutzbeauftragten in ihre weiteren berlegungen einzubeziehen.
Nach gemeinsamer Auffassung von Bund und Lndern und nach allgemeinem Sprachgebrauch umfat der Bedeutungsgehalt des Begriffs "Informations- und Kommunikationsdienste" als Oberbegriff lediglich Teledienste und Mediendienste, nicht aber den Rundfunk. Einer besonderen Klarstellung bedarf es daher nicht. Die vorgeschlagene nderung bewirkt eine Einschrnkung des Jugendschutzkonzepts des GjS, das darauf abzielt, alle Informations- und Kommunikationsdienste einheitlich zu erfassen. Ein Herausbrechen einzelner Dienstearten - etwa der Mediendienste - wrde zu einer Verkrzung des Jugendschutzes fhren, die sachlich nicht begrndet und rechtssystematisch fehlerhaft wre. Der nderungsvorschlag miachtet zudem die bisherige bewhrte Rechtslage, nach der der Jugendschutz grundstzlich bundesrechtlich festgelegt ist. Diese bundesgesetzliche Regelung ist aus Grnden der Wahrung der Rechtseinheit und zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhltnisse in diesem Bereich im gesamtstaatlichen Interesse geboten.
Die Einschrnkung des Anwendungsbereichs des GjS und Verlagerung von Zustndigkeiten im Bereich des Jugendschutzes in das Landesrecht wrde zudem erhebliche Umsetzungsprobleme aufwerfen. Die Lnder haben sich bisher noch nicht dazu geuert, wie sie den Vollzug des 8 Abs. 3 Mediendienste-Staatsvertrag in der Praxis sicherstellen wollen. Die Jugendmter als denkbare berwachungsbehrden sind weder personell noch technisch fr eine solche Aufgabe ausgerstet. Gleiches wrde fr eine neu zu beauftragende Jugendprfstelle gelten. Angesichts der Unklarheit des Eingriffstatbestandes knnte jede Jugendschutzbehrde - gegebenenfalls auch nach lokalen oder regionalen jugendpolitischen Anschauungen - die Untersagung oder Sperrung von Angeboten in bundesweiten und internationalen Informations- und Kommunikationsdiensten anordnen. Hier ergeben sich unter Gesichtspunkten der Wahrung der Rechtssicherheit, der Rechtseinheit und der Herstellung gleichwertiger Lebensverhltnisse gravierende Bedenken. Auerdem mu ein solcher Lsungsvorschlag das differenziert ausgewogene Verhltnis zwischen Jugendschutz und den durch Artikel 5 GG gewhrleisteten Grundrechten beachten. Es ist fraglich, ob ein generelles Verbot von Angeboten, die Kinder und Jugendliche nicht gefhrden, sondern lediglich geeignet sind, deren Wohl zu beeintrchtigen, verfassungsrechtlich zulssig ist.
Mit der das GjS durchfhrenden Bundesprfstelle steht demgegenber eine seit vielen Jahrzehnten erfolgreich arbeitende, fachkompetent und pluralistisch besetzte Einrichtung zur Verfgung, deren Entscheidungen auf eine breite gesellschaftliche Akzeptanz stoen. Darber hinaus bietet das Indizierungsverfahren die Gewhr fr die Wahrung der Rechte der Betroffenen (rechtliches Gehr, Rechtssicherheit). Deshalb sieht die Bundesregierung keinen Anla, die Ttigkeit der Bundesprfstelle in bezug auf die neuen Informations- und Kommunikationsdienste in Frage zu stellen (siehe auch die Ausfhrungen zu Nummer 25).
Im brigen geht die Kritik am Indizierungsverfahren in weiten Bereichen fehl, weil offensichtlich schwer jugendgefhrdende Schriften bereits von vornherein strafrechtlich verboten und kraft Gesetzes indiziert sind und damit auch ohne gesonderte Prfung den vorgesehenen Beschrnkungen unterliegen. Die im Mediendienste-Staatsvertrag aufgefhrten Verbotstatbestnde bieten im Ergebnis keinen weiterreichenden Schutz.
"2. wenn durch technische Vorkehrungen oder in sonstiger Weise eine bermittlung an oder Kenntnisnahme durch Kinder oder Jugendliche ausgeschlossen ist."
Die Bundesregierung hlt an ihrer Auffassung fest, da der ffentliche Verleih, solange noch keine Erschpfung des Verbreitungsrechts eingetreten ist, dem ausschlielichen Verwertungsrecht des Datenbankherstellers unterliegen soll. Nach Erschpfung des Verbreitungsrechts erscheint ein Vergtungsanspruch des Datenbankherstellers im Falle des ffentlichen Verleihs als sachangemessen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die insofern parallelen wirtschaftlichen Interessen von Urhebern ( 27 Abs. 2) und Datenbankherstellern. Die Bundesregierung teilt nicht die Auffassung des Bundesrates, da beim ffentlichen Verleih von Vervielfltigungsstcken einer Datenbank mit weniger intensiver Nutzung zu rechnen sei als beim Verleih von Werkexemplaren. Die vorgeschlagene Regelung ist nach - von der Europischen Kommission geteilter - Auffassung der Bundesregierung mit der umzusetzenden Richtlinie vereinbar.
Den besonderen Interessen des Rundfunks auf Funkbertragungswegen ist in 47 Abs. 3 TKG Rechnung getragen worden. Der ansonsten geforderte diskriminierungsfreie (gleichwertige) Zugang ist bereits aufgrund der in 35 Abs. 2 TKG getroffenen Regelung gewhrleistet.
Der Vorschlag des Bundesrates unterscheidet sich materiell von der in 35 Abs. 1 TKG getroffenen Regelung nur dadurch, da die Verpflichtung zur Gewhrung des Zugangs zu Telekommunikationsnetzen nicht nur marktbeherrschende Unternehmen, sondern alle Betreiber von Telekommunikationsnetzen treffen soll.
Die Anknpfung der Verpflichtung an das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung war aufgrund verfassungs- und wettbewerbsrechtlicher Grnde geboten. Das TKG hat als sektorspezifisches Regulierungsrecht besondere Manahmen der Mibrauchsaufsicht nur gegenber marktbeherrschenden Unternehmen vorgesehen, um dem Grundsatz der Verhltnismigkeit Rechnung zu tragen.
Die Verpflichtung zur Gewhrung eines Netzzugangs stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit des betroffenen Unternehmens nach Artikel 12 Abs. 1 GG dar. Daher mu diese Beeintrchtigung verhltnismig sein und lt sich nur mit vernnftigen Erwgungen des Gemeinwohls rechtfertigen.
Solche Gemeinwohlerwgungen, die eine Einschrnkung der Berufsfreiheit rechtfertigen, knnten in der flchendeckenden Versorgung mit Rundfunk gesehen werden. Nach dem TKG ist die flchendeckende Versorgung jedoch bereits dadurch gewhrleistet, da gem 35 TKG der marktbeherrschende Anbieter zur Gewhrung von Netzzugang verpflichtet ist und entsprechende Rundfunkdienste ber Satellit oder ber terrestrische Funknetze angeboten werden knnen. Eine darber hinausgehende Verpflichtung weiterer privater Betreiber wre im Hinblick auf die Verhltnismigkeit einer solchen Manahme bedenklich.
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