Stand: 17. 12. 1998
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Innerhalb von nur zwei Jahren treten zwei Regelungswerke in Kraft, die die Rahmenbedingungen des öffentlich-rechtlichen wie privaten Rundfunks im Südwesten modifizieren: zum einen wurde durch den Staatsvertrag über den Südwestrundfunk vom 31.5.1997 (SWR-StV) die Fusion von SWF und SDR zur nunmehr zweitgrößten Anstalt innerhalb der ARD, dem Südwestrundfunk (SWR) vollzogen[1]. Zum zweiten befindet sich die Novellierung des Landesmediengesetzes Baden-Württemberg (LMedienG) im Gang. Das neue LMedienG soll nach bisherigem Planungsstand Mitte 1999 in Kraft treten.
Beide - SWR-StV und LMedienG - wirken sich in besonderem Maße auf die Hörfunklandschaft im Südwesten aus, die durch eine Vielzahl von lokalen, regionalen und (öffentlich-rechtlichen) landesweiten Anbietern geprägt ist.
Dabei spielt das im April 1997 von SWF und SDR noch vor deren Fusion ins Leben gerufene Programm "DasDing" eine besondere Rolle, da es nicht nur den Anspruch des öffentlich-rechtlichen Rundfunks dokumentiert, an neuen Hörfunkformen teilzunehmen, sondern gleichzeitig dazu dienen soll, im Wettbewerb mit privaten Anbietern um junge Zuhörer Boden zu gewinnen.
Der folgende Beitrag[2] soll die rechtlichen Probleme beleuchten, die ein Ausbau der Verbreitung von "DasDing" aufwirft.
"DasDing" ist ein Musikprogramm mit nur vereinzelten redaktionell gestalteten Beiträgen und Informationen. Stärker als bei herkömmlichen Programmen baut "DasDing" auf die Zusammenarbeit mit dem Zuhörer. Vor allem über das Internet kann dieser eine Vielzahl von Zusatzinformationen zu dem laufenden Programm erhalten und eigene Fragen und Anregungen per e-mail direkt an die Redaktion ("Labor") richten, deren Mitglieder "Coaches", "Piloten" und "Operators" heißen. Verstärkt betont "DasDing" auch das Zusammenspiel von akustischen und visuellen Effekten (im Internet und Fernsehen) und versteht sich als "Radio der Zukunft". In diesem Sinne sollen auch Jugendliche an die Produktion von Radioprogrammen herangeführt werden. Zu diesem Zweck veranstaltet "DasDing" Radioworkshops in Schulen und Jugendzentren, durch die Kinder und Jugendliche zwischen 10 und 19 Jahren an die Tätigkeit als Programmacher herangeführt werden sollen.
Auf die genannten, "zukunftsträchtigen" Verbreitungswege möchte sich der SWR aber nicht beschränken. Nach einer Pressemitteilung des SWR vom 26.11.1998 hat der Ausbau von "DasDing" für den SWR-Hörfunkdirektor "hohe Priorität"[7]. So soll "DasDing" ab Frühjahr 1999 auch terrestrisch verbreitet werden, zunächst im Sendegebiet des Saarländischen Rundfunks (SR)[8]. Hierfür wird der SR auf drei Füllsendern das 24-Stunden-Angebot von "DasDing" übernehmen und zu bestimmten Zeiten das saarlandspezifische Programm "UnserDing" (so der neue Programmname) aufschalten.
Auch im eigenen Sendegebiet des SWR erscheint eine terrestrische Verbreitung von "DasDing" kapazitätsmäßig nicht unwahrscheinlich, insbesondere aufgrund fusionsbedingter "Doppel- oder Mehrfachversorgungen": es handelt sich dabei um Frequenzen, die dem SWR zur Versorgung eines Gebietes über den tatsächlichen Bedarf hinaus zur Verfügung stehen, da sie vorher von SWF und SDR genutzt wurden. Nach Berichten führt der SWR im Raum Mainz/Wiesbaden Messungen durch, um eine Low-Power-Frequenz für "DasDing" nachzukoordinieren. Auch eine Verbreitung in den Kabelnetzen erscheint von der Kapazität her nicht ausgeschlossen; ob diese Verbreitungswege rechtlich realisierbar sind, wird im folgenden zu untersuchen sein.
Eine ausgedehnte Verbreitung von "DasDing" diente damit einer Verbesserung der Stellung des SWR im Wettbewerb mit privaten Hörfunkanbietern. Sie wäre auch eine Antwort auf die Einführung eines landesweiten privaten Hörfunkprogrammes "als Hörfunkprogramm vorwiegend für junge Menschen von 12 bis 18", die durch die Novellierung des LMedienG geplant ist: Nach dem bisher bekannten Referentenentwurf sieht § 16 des neuen LMedienG vor, daß die Verbreitungsgebiete der analogen Hörfunkfrequenzen so geplant werden, daß eine private Jugendwelle landesweit entstehen kann[9].
Bei der Beurteilung der Rechtsfragen, die durch eine terrestrische und kabelgestützte Verbreitung eines zusätzlichen Programmes durch den SWR aufgeworfen werden, sind zwei Themenkreise zu unterscheiden: Zum einen die programmrechtliche Beurteilung, also die Frage, unter welchen Bedingungen dem SWR die Veranstaltung eines zusätzlichen Programms erlaubt ist (dazu unten B.). Zum anderen die frequenzrechtliche Beurteilung, also die Frage, wie sich eine neue Nutzung der bisher dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk zustehenden Kapazitäten auf die Frequenzverwaltung nach Maßgabe des jeweiligen Landesrechts auwirkt (dazu unten C.). Bei der Beantwortung beider Fragenkreise sind die Besonderheiten zu berücksichtigen, die durch das länderübergreifende Sendegebiet des SWR (Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz) entstehen, sowie fusionsbedingte Besonderheiten nach dem SWR-StV.
Schließlich sollen Handlungsoptionen
der zuständigen Stellen und Rechtsschutzmöglichkeiten privater
Konkurrenten geprüft werden (dazu unten D.).
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Nach der Konzeption des § 3 Abs. 1 SWR-StV ist die Gesamtzahl der Hörfunkprogramme des SWR auf zwei Landesprogramme und zwei gemeinsame Programme festgelegt. Weitere Programme sind nach § 3 Abs. 3 S. 1 SWR-StV nur auf der Grundlage besonderer staatsvertraglicher Vereinbarung zulässig; hierdurch soll der Bestands- und Entwicklungsgarantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks Rechnung getragen werden. Verfahrensrechtlich wird diese Bestimmung durch § 42 Abs. 1 SWR-StV aufgegriffen, der eine regelmäßige Überprüfung der Angemessenheit der Regelungen des SWR-StV und eine bedarfsgerechte Anpassung gewährleistet. Die Veranstaltung von Programmen, die über die bisherigen Programme hinausgehen, steht somit unter "Staatsvertragsvorbehalt"[13]. Dabei soll hier nur kurz darauf verwiesen werden, daß nach ganz einhelliger Meinung die Programmzahlbeschränkung des § 3 SWR-StV trotz des damit verbundenen Eingriffs in die Programmautonomie des SWR mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar ist[14].
Auf den ersten Blick scheint daher wegen dieses "Staatvertragsvorbehalts" die Veranstaltung von "DasDing" unzulässig zu sein, denn dabei handelt es sich um ein weiteres Programm im Sinn des § 3 SWR-StV[15]. Es kann auch kein Zweifel darüber bestehen, daß eine Veranstaltung von Programmen über die bisherigen hinaus unabhängig von der Verbreitungsart unzulässig ist; dem SWR-StV ist kein Anhaltspunkt zu entnehmen, daß nur eine weitere terrestrische Verbreitung unzulässig ist, jede andere hingegen zulässig. Der Staatsvertragsvorbehalt umfaßt daher jede Art der Verbreitung.
Es kann aber nicht davon ausgegangen werden, daß die terrestrische oder kabelgestützte Verbreitung von "DasDing" eine solche neue Nutzungsmöglichkeit darstellt: Denn die terrestrische Verbreitung stellt ein herkömmliches Mittel der Rundfunkkommunikation dar. Dies macht auch die Amtl. Begründung deutlich, die beispielhaft für neue technische Möglichkeiten DAB, Digital Video Broadcasting (DVB) und das Internet aufführt. Ebensowenig kann davon ausgegangen werden, daß die Nutzung einer terrestrischen oder Kabelfrequenz eine "neue Angebotsform" im Sinne des § 3 Abs. 3 SWR-StV darstellt. Beide Verbreitungwege sind die klassischen des Rundfunks.
Letztlich macht gerade die Verbreitung von "DasDing" über das Internet und DAB die Intention des SWR-StV deutlich, dem SWR die Teilhabe an neuen Rundfunkformen zu ermöglichen; daraus kann aber nicht die Zulässigkeit einer herkömmlichen terrestrischen oder kabelgestützten Verbreitung abgeleitet werden.
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In Baden-Württemberg erfolgt dies nach dem LMedienG Baden-Württemberg (§ 5 Abs. 1 iVm. § 49 Abs. 3, § 51 LMedienG) durch die Erstellung eines Nutzungsplans in der Gestalt einer Nutzungsplanverordnung[24], die die landesrechtlichen Vorgaben der Frequenzvergabe in eine konkrete Ausweisung von Kontingenten umsetzt. Zu diesen Vorgaben gehört gemäß § 7 Abs. 1 Ziff. 2, Abs. 2 Ziff. 1 LMedienG, daß vorrangig die Aufgabenerfüllung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (Grundversorgung) gesichert sein muß[25].
In Rheinland-Pfalz ist die Rechtslage insofern anders, als sich der Gesetzgeber für ein Einigungsverfahren mit Schiedsstelle entschieden hat. Die Landesregierung teilt die Übertragungskapazitäten gemäß einer zuvor erzielten Verständigung zwischen LPR und den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu (§ 38 Abs. 2 LRG). Kann eine Verständigung nicht erreicht werden, ist ein Schiedsverfahren nach § 38 Abs. 3 LRG durchzuführen, dessen Ergebnis dann Grundlage einer Zuteilung durch die Landesregierung ist (§ 38 Abs. 4 LRG). Nach § 41 LRG ist bei der Rangfolge von Programmen bei der Kanalbelegung in Kabelanlagen der Kreis der gesetzlich vorgesehenen Programme vorrangig zu berücksichtigen.
In beiden Bundesländern hat die verfassungsrechtliche Vorgabe, dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk ausreichende Kapazitäten zur Erfüllung des Grundversorgungsauftrags zur Verfügung zu stellen[26], somit einfachgesetzliche Ausprägung erhalten.
Bezüglich des SWR erfolgt nach dem oben dargestellten Szenario bei der terrestrischen Verbreitung von "DasDing" im eigenen Sendegebiet aber keine Veränderung entsprechender frequenztechnischer Merkmale. Denn die terrestrische Verbreitung wird gerade dadurch ermöglicht, daß bestehende Doppel- oder Mehrfachversorgungen bestehen und somit für den SWR Kapazitäten frei werden, die zur Versorgung des Sendegebiets mit den bestehenden Programmen nicht benötigt werden. Demnach erfolgt eine reine Änderung des ausgestrahlten Programmes, eine "Umwidmung" der zugeteilten Frequenz[31]: ein "altes" Programm des SWR wird durch von "DasDing" ersetzt.
Grundsätzlich entfällt durch eine solche "Umwidmung" - ungeachtet fusionsbedingter Besonderheiten, die sogleich zu behandeln sein werden (unten C. III.) - die Zuteilungsgrundlage nicht. Zwar könnte eine neue Zuteilungsentscheidung gewährleisten, daß die Interessen privater konkurrierender Hörfunkveranstalter berücksichtigt werden, die die Frequenz benötigen[32]. Aber die Zuweisung von Kapazitäten an den öffentlich-rechtlichen Rundfunk erfolgt grundsätzlich "programmneutral"[33]. Dies legt bereits das in Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz anwendbare einfache Recht nahe. Denn wesentliche Aussage der einschlägigen Landesmedien- und Rundfunkgesetze ist, daß dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk Frequenzen "zur Verbreitung der von ihnen veranstalteten Programme" zugewiesen sind (vgl. nur § 7 Abs. 1 NutzungsplanVO Baden-Württemberg).
Verfassungsrechtliche Erwägungen stützen diesen einfachrechtlichen Befund: Denn ließe man eine "Frequenzaufsicht" durch die Landesmedienanstalten unter programmlichen Aspekten zu, stünde die Veranstaltung neuer Programme letztlich unter dem Vorbehalt externer Stellen; gerade in Fällen, in denen die Vereinbarkeit eines neuen Programmes mit dem Grundversorgungsauftrag in Frage steht, erhielten die Landesmedienanstalten durch die Zuteilungsentscheidung ein Instrument der Programmaufsicht in die Hand, das ihnen nicht zusteht und auch nicht zustehen darf[34]. Denn die Veranstaltung öffentlich-rechtlichen Rundfunks hat staatsfrei zu erfolgen und unterliegt in erster Linie der Aufsicht hierfür gebildeter pluralistischer Gremien[35]. Erst in zweiter Linie besteht eine Rechtsaufsicht durch staatliche Organe (vgl. etwa § 37 SWR-StV), die jedenfalls nicht durch Landesmedienstalten wahrgenommen wird[36]. Die Entscheidung über die Zuteilung einer Frequenz darf demnach kein Einfallstor sein zur Beurteilung rein inhaltlicher bzw. programmrechtlicher Fragen. Die beiden Ebenen frequenz- und programmrechtlicher Fragen dürfen grundsätzlich nicht vermischt werden. Infolgedessen entfällt durch eine Programmänderung auch nicht die Grundlage der Frequenzzuteilung[37].
Für den Fall der Veranstaltung von "DasDing" durch den SWR erfährt dieser Grundsatz aber z.T. gewichtige Ausnahmen:
Bei diesem Verfahren ist das Zusammenspiel der Normen des SWR-StV und der Landesmedien- und rundfunkgesetze von Baden-Württemberg und Rheinland-Pfalz zu beachten, durch die die strikte Trennung von programm- und frequenzrechtlicher Ebene modifiziert wird:
Nach § 41 Abs. 1 S. 4 SWR-StV ging zum 1.10.1998 der Programmauftrag von SDR und SWF auf den SWR über. Nach § 41 Abs. 8 SWR-StV werden die den bisherigen Anstalten zugeteilten Frequenzen vom SWR weitergenutzt. Gleichzeitig ist der SWR nach § 42 Abs. 3 SWR-StV verpflichtet, "die Nutzung der Übertragungswege (...) fortlaufend zu optimieren"[39]. Darin drückt sich die wesentliche kapazitätsrechtliche Implikation des StV aus, wonach die bisherige Frequenzaufteilung und -nutzung mit dem Ziel überprüft wird, "vermeidbare Doppel- und Mehrfachversorgung (...) so rasch wie möglich abzubauen, um eine bessere Gesamtversorgung mit Hörfunkprogrammen für die Bevölkerung zu erreichen" (Präambel zum SWR-StV). Es handelt sich dabei um eine der wesentlichen Motivationen für die beiden staatsvertragsschließenden Bundesländer[40]. Ähnliche Formulierungen finden sich auch in der Präambel zum Rundfunkstaatsvertrag (RStV).
Die konkrete Umsetzung dieser Frequenzoptimierung erfolgt im Rahmen eines konsensualen Verfahrens, welches dem oben beschriebenen Verfahren des § 38 Abs. 2 LRG Rheinland-Pfalz vergleichbar ist. In diesem Sinne bestimmt Ziff. III der Gemeinsamen Protollerklärung der staatsvertragsschließenden Bundesländer zum SWR-StV, daß eine Arbeitsgruppe aus Vertretern des SWR und der Landesmedienanstalten in einem vorgelagerten Schritt die Doppelversorgungen feststellen und Vorschläge zu deren Abbau unterbreiten soll[41]. Intention der Vertragsparteien war es demnach, ein Verfahren zur Frequenzoptimierung zu installieren, welches die Berücksichtigung der verschiedenen Interessen ermöglicht. Dadurch wird auch der Überlegung Rechnung getragen, daß das schwierige Unterfangen einer Frequenzoptimierung auf mehr Akzeptanz stoßen kann, wenn es auf Abstimmung und Kooperation angelegt ist. Während dieser konsensualen Phase genießt der SWR bezüglich seiner Frequenzen Bestandsschutz.
Am Ende der konsensualen Phase der Frequenzoptimierung steht damit eine Neu- bzw. Umverteilung solcher Frequenzen, die eine Doppel- oder Mehrfachversorgung bewirken. Dies ergibt sich daraus, daß dem SWR die Weiternutzung bisheriger Frequenzen nur solange ermöglicht ist, bis abweichende Regelungen nach Maßgabe des jeweiligen Landesrechts getroffen werden (§ 42 Abs. 8 S. 1 SWR-StV). Damit ist die konkrete Verteilung der Übertragungskapazitäten durch die Landesmedienanstalten gemeint; denn zwar trifft den SWR aufgrund § 42 Abs. 3 SWR-StV eine spezifische Optimierungspflicht, da sein Kapazitätsbestand betroffen ist[42]. Dessen ungeachtet haben aber die Landesmedienanstalten eine allgemeine Optimierungsaufgabe mit dem Inhalt, Kapazitäten so zu verteilen, daß die Empfangsmöglichkeiten verbessert und erweitert werden (vgl. nur § 6 Abs. 1 Ziff. 2 LMedienG; § 38 Abs. 3 LRG: "optimale Ausnutzung technischer Möglichkeiten").
Im Rahmen dieser Neuverteilung sind die gesetzlichen Vorgaben nach den Landesmedien- und rundfunkgesetzen zu beachten (vgl. § 7 LMedienG Baden-Württemberg, § 38 Abs. 3 Ziff. 2 LRG Rheinland-Pfalz). Insbesondere die Formulierung des § 7 LMedienG Baden-Württemberg macht dabei deutlich, daß die Ausweisung vorhandener Kapazitäten so vorzunehmen ist, daß die "Landesrundfunkanstalten ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllen" können; die Ausweisung hat daher bedarfsorientiert zu erfolgen. Der Bedarf wiederum ergibt sich aus dem SWR-StV für die dort zugelassenen Programme. Für den hier gegebenen Zusammenhang mit "DasDing" bedeutet dies zweierlei:
Erstens, daß dem SWR nur soviel Kapazitäten zuzuweisen sind, wie er zur Verbreitung der vier Hörfunkprogramme gemäß § 3 Abs. 1 SWR-StV benötigt; eine Kapazitätsausweisung zur Verbreitung von "DasDing" kann nach den oben unter B. ausgeführten Erwägungen daher nicht erfolgen.
Zweitens, daß die bis dahin zur Verbreitung von "DasDing" in Frage kommenden Frequenzen für eine Neu- bzw. Umverteilung zur Verfügung stehen. Denn nach dem SWR-StV ist deutlich, daß der SWR nur diejenigen Frequenzen behalten können soll, die er benötigt; der Frequenzbestand ist damit durch den Programmauftrag begrenzt.
Im Rahmen der Frequenzoptimierung führen die Landesmedienanstalten daher die staatsvertraglichen Vorgaben der Programmzahlbeschränkung aus und weisen Kapazitäten entsprechend diesen Vorgaben zu.
Von diesen fusionsbedingten Besonderheiten unberührt bleibt die obige (C. II.) grundsätzliche Feststellung, daß eine erfolgte (bedarfsorientierte) Zuweisung programmneutral ist: sollte etwa der SWR nach durchgeführter Frequenzoptimierung in einem Versorgungsgebiet das Programm SWR 3 gegen "DasDing" austauschen, um sich den geänderten Bedürfnissen von Jugendlichen anzupassen, so wäre den Landesmedienanstalten der Zugriff auf die betroffene Frequenz verwehrt. In einem solchen Fall hätte die Rechtsaufsicht einzugreifen[43]. Bei einer Verbreitung von "DasDing" im künftigen "non-must-carry"-Bereich in den Kabelnetzen Baden-Württembergs gilt diese Erwägung erst recht, denn eine Kapazitätszuteilung durch die Landesmedienanstalten entfällt wegen der Freiheit des Netzbetreibers in der Belegung seiner Netze. Anders ist der Fall nur, wenn eine nachträgliche Umwidmung durch eine weiterbestehende Doppelversorgung ermöglicht wird (die es nach dem Konzept der Frequenzoptimierung eigentlich dann nicht mehr geben dürfte). In einem solchen Fall sind wiederum die Landesmedienanstalten gefragt, die den Kapazitätsbedarf fortlaufend zu prüfen haben.
Unabhängig vom Verfahren der
Frequenzoptimierung verbleibt es bei dem Grundsatz der programmneutralen
Kapazitätszuweisung; tauscht der SWR nach erfolgter Frequenzoptimierung
auf einer ihm zugewiesenen Frequenz sein Programm gegen "DasDing" aus,
können die Landesmedienanstalten auf diese Frequenz nicht zugreifen;
anders ist dies nur bei weiterbestehender Doppelversorgung.
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Allerdings kommt eine Maßnahme der Rechtsaufsicht erst in Betracht, wenn die zuständigen Organe des SWR (Intendant, Verwaltungsrat und Rundfunkrat, § 13 Abs. 1 SWR-StV) die ihnen obliegenden Pflichten in einer angemessenen Frist nicht erfüllen, § 37 Abs. 2 SWR-StV. Durch diese Subsidiarität der Rechtsaufsicht soll die Anstaltsautonomie des SWR gewahrt werden[45].
Ein Anspruch Dritter auf Einschreiten der Aufsichtsbehörde gegen den SWR besteht nicht, da die Rechtsaufsicht ausschließlich im öffentlichen Interesse wahrgenommen wird und damit nicht den individuellen Interessen privater Konkurrenten dient. Dies hat das VG Stuttgart in einer ersten (im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ergangenen) Entscheidung zum SWR-StV ausgeführt[46]. Anlaß dieser Entscheidung war das Begehren eines privaten Konkurrenten, die Verbreitung des Programmfensters "SWR 3 Metro" in Stuttgart zu untersagen, da es sich dabei um ein unzulässiges fünftes Hörfunkprogramm des SWR handele und weil das Programm SWR 3 am 1.9.1998 verfrüht auf Sendung gegangen sei.
Aufsichtsmaßnahmen über den SWR bezüglich der unzulässigen Verbreitung eines weiteren Programmes stehen den Landesmedienanstalten nicht zu. Hierfür sind allein die Gremien des SWR und - subsidiär - die die Rechtsaufsicht führende Landesregierung zuständig.
Das VG Stuttgart hat jedoch in seiner
oben erwähnten Entscheidung ausgeführt, daß "ausschließlich
wirtschaftliche Gründe, die den privaten Anbietern eine verbesserte
Ausgangsposition im Wettbewerb verschaffen sollen, keine Eingriffe in die
Programmautonomie des öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstalters
rechtfertigen"[48].
Da es sich daher lediglich um wirtschaftlichen Wettbewerb handele, könne
"der Regelung in § 3 SWR-StV bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen
(...) kein Drittschutz zukommen"[49].
Nach dieser Entscheidung des VG Stuttgart stehen den privaten Konkurrenten
daher keine Handlungsmöglichkeiten offen, um sich gegen die terrestrische
oder kabelgestützte Verbreitung von "DasDing" zu wehren[50].
Davon unberührt bleiben die den Konkurrenten offenstehenden wettbewerbsrechtlichen
Klagemöglichkeiten[51].
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2. Bezüglich der Kapazitätszuweisung nach der vom SWR-StV vorgesehen Frequenzoptimierung bedeutet dies, daß dem SWR nur solche Kapazitäten zugewiesen werden können, die er zur Veranstaltung der bisherigen Programme, nicht aber für "DasDing" benötigt. Diese Kapazitätszuweisung wird - mit Ausnahme der zukünftigen "non-must-carry"-Bereiche der Kabelnetze in Baden-Württemberg - durch die Landesmedienanstalten vorgenommen.
3. Nach erfolgter Frequenzoptimierung ist die Kapazitätszuweisung programmneutral; bei Umwidmung einer zugeteilten Frequenz ist den Landesmedienanstalten der Zugriff auf diese Frequenz verwehrt; anders ist dies, wenn die Umwidmung durch weiterbestehende Doppelversorgung ermöglicht wird.
4. Konkrete Handlungsmöglichkeiten
ergeben sich für die Rechtsaufsicht (z. Zt. Landesregierung Baden-Württemberg)
bezüglich der Verbreitung von "DasDing" als zusätzlichem Programm.
Den Landesmedienanstalten kommt die Aufgabe zu, im Prozeß der Frequenzoptimierung
die Kapazitäten bedarfsorientiert zuzuweisen; die fehlende Berechtigung
des SWR zur Veranstaltung eines weiteren Programms ist dabei zu beachten.
Private Konkurrenten können jedenfalls auf dem Verwaltungsprozeßweg
gegen die Veranstaltung von "DasDing" als weiterem Programm des SWR nach
der bisherigen Entscheidungspraxis des VG Stuttgart zu § 3 SWR-StV
nicht klagen.
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Fußnoten:
[*] Der Verfasser ist Rechtsreferendar am Landgericht Offenburg.
[1] GBl.-BW 1997, S. 297 und GBl.-RP 1997, S. 260. Der Vertrag trat zum 1.1.1998 in Kraft; der SWR nahm seine Programmtätigkeit zum 1.10.1998 auf. Zum ganzen Scherer in ZUM 1998, S. 8 ff.
[2] Für Anregungen und Hinweise gilt den Referenten der Landesanstalt für Kommunikation Baden-Württemberg besonderer Dank, in erster Linie Herrn Dr. Patrick Mayer.
[3] http://www.dasding.de/dtv. Vgl. auch die Darstellung von Schuler, "Mehr als Radio für Jugendliche", ARD-Jahrbuch 1998, S. 75 ff.
[4] http://www.dasding.de/real/technik.html
[5] http://www.swr-online.de/frequenzen/satellit.html
[6] Vgl. zum DAB-Versuchsprojekt Baden-Württemberg die umfassende Studie von Faehndrich, DAB-Pilotprojekt Baden-Württemberg (Südfunk-Hefte, Bd. 24, 1998).
[7] http://www.swr-online.de/presse/news/981126_1.html
[8] Kabel & Satellit vom 30.11.1998; FAZ vom 2.12.1998.
[9] Funkkorrespondenz vom 4.12.1998.
[10] So z.B. Art. 2 BR-G; § 2 HR-G; § 2 RB-G; § 18 Abs. 2 LRG Saarland; § 2 Abs. 1 SFB-Satzung; § 3 Abs. 1 WDR-G; § 4 Abs. 1 ORB-G.
[11] Ausführlich Nowosadtko, Frequenznutzung durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten 1998 (i. Vb.), S. 157 ff.; die Auslegung der sog. "Bestandsschutzklausel" erlangt gerade im Rechtsstreit um die Verbreitung von "N-Joy" Bedeutung.
[12] Die Veranstaltung von Fernsehprogrammen richtet sich nach § 3 Abs. 2 MDR-G.
[13] Amtl. Begründung zu § 3 SWR-StV. Inhaltlich ist der Staatsvertragsvorbehalt des § 3 Abs. 3 SWR-StV an § 19 Abs. 3 RStV angelehnt.
[14] Dazu näher Scherer aaO. (Fn. 1), S. 15 f.; Hertel in Flechsig (Hrsg.), SWR-StV-Kommentar 1998, S. 105 Rz. 22, wonach sich der Gesetzgeber "nahe an die Grenze zur Verfassungswidrigkeit" begeben hat; Oppermann, Der Staatsvertrag über den SWR und die Rundfunkfreiheit des künftigen SWR (1997), im Internet unter http://www.digital-law.net/artikel5/artikel/swr-gutachten.html abrufbar.
[15] Es kann auch kein ernsthafter Zweifel bestehen, daß es sich bei "DasDing" um ein Hörfunkprogramm handelt; denn auch wenn eine zusätzliche Verbreitung über das Internet stattfindet, so handelt es sich dabei lediglich um ein Angebot, welches als Annex zu der herkömmlichen Verbreitung zu betrachten ist und welches seine Berechtigung vor dem Hintergrund der spezifischen Entwicklungsgarantie erhält, wonach dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk eine Teilhabe an Zukunftstechnologien nicht verwehrt sein darf (BVerfGE 83, 238 [299 f.]; s. dazu sogleich). Kritisch Ricker in AfP 1998, S. 437 (445 ff.).
[16] Amtl. Begründung zu § 3 Abs. 3 SWR-StV. Kritisch zur Ausweitung der öffentlich-rechtlichen Aktivitäten bei interaktiven Medienangeboten Ricker aaO. (Fn. 15), S. 437 ff.
[17] Vgl. Hertel in Flechsig (Hrsg.), SWR-StV-Kommentar 1998, S. 113, Rz. 49.
[18] Für die Existenz eines solchen ungeschriebenen Rechts Hertel in Flechsig (Hrsg.), SWR-StV-Kommentar 1998, S. 113, Rz. 48.
[19] Vgl. Ziff. III der Ausschreibung zum DAB-Versuchsprojekt durch die LfK im Staatsanzeiger Baden-Württemberg Nr. 23 vom 3.6.1996, S. 43. Zu den Versuchszielen des DAB-Projektes auch Faehndrich aaO. (Fn. 6), S. 21 ff.
[20] Mayer/Motz in ZUM 1998, S. 133 ff.; vgl. im übrigen auch die Ausschreibung des DVB-C-Projektes durch die LfK, Staatsanzeiger Baden-Württemberg Nr. 19 vom 20.5.1997, S. 63.
[21] BVerfGE 83, 238 (299); Scheble, Perspektiven der Grundversorgung 1995, S. 383 (385).
[22] Für eine solche Pflicht Oppermann aaO. (Fn. 14); dagegen Ory in AfP 1998, S. 550 (551).
[23] Zur Frequenzplanung durch Landesmedienanstalten ausführlich Nowosadtko aaO (Fn. 11), S. 36 ff.
[24] Rechtsverordnung der Landesanstalt für Kommunikation über einen Nutzungsplan für die drahtlosen Frequenzen und für die Kabelnetze (NutzungsplanVO) vom 24.7.1998.
[25] Vgl. ausführlich VGH Baden-Württemberg in ZUM 1995, S. 151 ff. (S 4-Entscheidung).
[26] Zur Rangfrage bei der Rundfunkverbreitung allgemein Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht 1997, S. 448 ff. und S. 463 ff.
[27] Zur Abgrenzung der Veränderung sendetechnischer Merkmale zur bloßen Umwidmung einer zugeordneten Frequenz vgl. Nowosadtko aaO. (Fn. 11), S. 157 ff.
[28] Der NDR plante im Jahre 1994 die Einführung eines fünften Hörfunkprogrammes unter dem Namen "N-Joy", das sich nach Musikfarbe und Art der Präsentation primär an Jugendliche richten sollte. Zur technischen Realisierung wurde die bis dahin zur Ausstrahlung eines anderen Programmes genutzte Frequenz 94,2 MHz nach Hamburg verlagert. Unter Berufung auf die angebliche Rechtswidrigkeit der Frequenznutzung erwirkte der in Hamburg tätige Sender "OK-Radio" eine einstweilige Anordnung des VG Hamburg, die es dem NDR verbot, die Frequenz 94,2 MHz für das Programm N-Joy zu nutzen (Entscheidung vom 24.3.1994, ZUM 1994, S. 565 ff.). Auf die Beschwerde des NDR hin setzte das OVG Hamburg die Vollziehung der Anordnung aus (Entscheidung vom 31.3.1994, ZUM 1994, S. 569, im Anschluß an die Entscheidung des VG) und hob schließlich den Beschluß des VG auf (Entscheidung vom 4.5.1995, ZUM 1995, S. 221). Im Hauptsacheverfahren hielt das VG Hamburg an seiner Auffassung fest und untersagte dem NDR die Nutzung der Frequenz 94,2 (Entscheidung vom 9.9.1998, bislang unveröffentlicht). Der NDR hat gegen diese Entscheidung die Zulassung der Berufung beantragt. Vgl. zum ganzen Nowosadtko in ZUM 1996, S. 223 ff. und Engel in ZUM 1994, S. 536 ff.
[29] Az. 17 VG 748/94 (unveröffentlicht).
[30] S. 15 des Entscheidungsumdrucks.
[31] Vgl. Nowosadtko aaO. (Fn. 11), S. 157 ff.; ders. aaO. (Fn. 11), S. 224.
[32] Engel, Medienordnungsrecht S. 120 und aaO. (Fn. 28), S. 541. Abwägend Nowosadtko aaO. (Fn. 11), S. 164 ff.
[33] Nowosadtko aaO. (Fn. 11), S. 163. Vgl. auch Astheimer in Flechsig (Hrsg.), SWR-StV-Kommentar 1998, S. 410, Rz. 39.
[34] Nowosadtko aaO. (Fn. 11), S. 224; OVG Hamburg in ZUM 1995, S. 221 (227).
[35] Ricker/Schiwy aaO. (Fn. 26), S. 91; BVerfGE 20, 99.
[36] § 3 S.2 LRG Rheinland-Pfalz bringt dies klar zum Ausdruck: "Der LPR stehen keine Befugnisse ihnen gegenüber (i.e. den öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern, d. Verf.) zu". Ricker/Schiwy aaO. (Fn. 26, S. 250) gehen demgegenüber davon aus, daß wegen der pluralistischen Zusammensetzung der Landesmedienanstalten diese am ehesten in der Lage sind, bei einer Entscheidung dem Gebot der Staatsferne Rechnung zutragen.
[37] A.A. Engel aaO. (Fn. 28), S. 538 ff.
[38] Vgl. dazu ausführlich Scherer in VBlBW. 1998, S. 321 ff.
[39] Hertel in Flechsig (Hrsg.), SWR-StV-Kommentar 1998, S. 58, Rz. 17, weist darauf hin, daß das Gebot zur Frequenzoptimierung nicht nur den Abbau von Doppelversorgungen beinhaltet, sondern auch die Schließung bestehender Versorgungslücken für den SWR.
[40] Vgl. Scherer aaO. (Fn. 1), S. 13. Vgl. auch Hertel in Flechsig (Hrsg.), SWR-StV-Kommentar 1998, S. 58, Rz. 15 ff.
[41] Abgedruckt bei Flechsig (Hrsg.), SWR-StV-Kommentar 1998, S. 49. Der erste Zwischenbericht der Arbeitsgruppe wurde zum 31.12.1998 vorgelegt.
[42] Den SWR trifft auch eine Berichtspflicht bezüglich des Standes der Frequenzoptimierung an die Landtage und an die Landesregierungen, § 42 Abs. 2 SWR-StV; vgl. dazu auch Scherer aaO. (Fn. 38), S. 322.
[43] S. dazu unten unter D.
[44] Vgl. allgemein Ricker/Schiwy aaO. (Fn. 26), S. 225 ff.
[45] Amtl. Begründung zu § 37 SWR-StV.
[46] VG Stuttgart, Beschluß vom 28.10.1998, Az. 1 K 4787/98 (unveröffentlicht), S. 7 des Entscheidungsumdrucks.
[47] Ausführlich zur Konfliktlage privater Konkurrenten bei Umwidmung einer Frequenz Nowosadtko aaO. (Fn. 11), S. 164 ff. Zum Konflikt in Nordrhein-Westfalen wegen der Veranstaltung eines sechsten Hörfunkprogrammes durch den WDR vgl. AfP 1998, S. 496. Im Fall der Ausstrahlung des Jugendsenders Sputnik durch den MDR haben die Privatsender ihre Klage mittlerweile zurückgezogen (AfP 1998, S. 499).
[48] VG Stuttgart aaO. (46), S. 8 f.
[49] VG Stuttgart aaO. (Fn. 46), S. 9.
[50] Das VG Hamburg (aaO., Fn. 28) leitet subjektive Rechte unmittelbar aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG ab. Die pauschale Begründung unter Verweis auf den Beschluß des BVerfG vom 20.2.1998 (NJW 1998, S. 2659 [2660]), dessen Ausführungen "erst recht" gälten (S. 11 des Entscheidungsumdrucks) ist aber wenig überzeugend.
[51]
Auch hier liegt erste Entscheidungspraxis zum SWR-StV vor. Im Gegensatz
zu der Entscheidung des VG Stuttgart war aber nicht der verfrühte
Sendestart von SWR 3 Gegenstand des Rechtsstreits, sondern die Frage, ob
die Ausstrahlung von Werbung in diesem regionalen Fenster rechtswidrig
ist. Das LG Stuttgart (Entscheidung vom 8.9.1998, unveröffentlicht)
und das OLG Stuttgart (Entscheidung vom 24.9.1998, unveröffentlicht)
lehnten den Erlaß einer einstweiligen Verfügung ab, da §
8 SWR-StV die Durchschaltung von Werbung zulasse. Allerdings wurde übersehen,
daß es sich infolge des verfrühten Sendestarts von SWR 3 zum
1.9.1998 immer noch um Programme des SDR und des SWF und folglich deren
Programmverantwortung handelte (so ausdrücklich § 41 Abs. 1 S.
3 SWR-StV) und aus diesem Grund bis zum 1.10.1998 die strengere Regelung
des § 14 Abs. 2 LMedienG anwendbar blieb, die eine Durchschaltung
nicht erlaubt (OLG Stuttgart, AfP 1996, S. 174 ff.).
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