Die Bundesregierung hat auf der Grundlage der Vereinbarung mit den Ländern vom 1. Juli 1996 eine grundsätzliche und klare Abgrenzung des Anwendungsbereichs vorgenommen zwischen solchen Diensten, die für die individuelle, interaktive Nutzung bestimmt sind (Angebote im Bereich der erweiterten Individualkommunikation) und Diensten, die an die Allgemeinheit gerichtet sind (Angebote zur Information und Kommunikation, bei denen die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung für die Allgemeinheit im Vordergrund steht). Die Beschreibung des Anwendungsbereichs im TDG trägt dieser Abgrenzung Rechnung. Dabei macht die Formulierung "bestimmt sind" deutlich, daß die Abgrenzung dieser Dienste vom Rundfunk und von Mediendiensten im Sinne des Mediendienste-Staatsvertrages der Länder nach ihrer inhaltlichen Ausrichtung vorzunehmen ist; auf die technische Verbreitung dieser Dienste kommt es nicht an. Durch die beispielhafte Aufzählung von einzelnen Informations- und Kommunikationsdiensten sowie Anwendungsfeldern in Absatz 2 der Vorschrift wird diese Grundentscheidung erläutert und zugleich konkretisiert. Dies ermöglicht die notwendige Abgrenzung im Einzelfall.
Bundesregierung und Länder haben am 1. Juli 1996 auf der Basis der getroffenen Grundentscheidung (siehe Ausführungen zu Nummer 2 Buchstabe a) eine inhaltliche Zuordnung der heute bekannten Dienste zu den Bereichen "Rundfunk", "erweiterte Individualkommunikation" und "an die Allgemeinheit gerichtete Dienste" vorgenommen, um die für die Rechtsanwendung erforderliche Klarheit herzustellen. Bundesregierung und Länder stimmen darin überein, daß diese Zuordnung nur beispielhaft und im Hinblick auf die künftige Entwicklung dieser Dienste nicht abschließend ist. Diese Zuordnung hat in der Aufzählung des § 2 Abs. 2 TDG ihren Niederschlag gefunden; sie ermöglicht die notwendige Abgrenzung im Einzelfall.
Ob ein Diensteanbieter fremde Inhalte zur Nutzung bereithält, muß im Einzelfall geprüft werden.
Die Frage, ob die Verhinderung der Nutzung eines Inhaltsangebots technisch möglich ist oder nicht, bestimmt sich nach objektiven Kriterien, nicht nach dem Regelungszweck der Norm.
Normative Gesichtspunkte sind beim Kriterium der "Zumutbarkeit" zu berücksichtigen. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, welche Auswirkungen die Nutzungsverhinderung hätte.
Danach fallen Zugangsprovider, die im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Straftätern im Ausland gegen das deutsche Strafrecht verstoßen, nicht unter § 5 Abs. 3 TDG, da sie nicht "lediglich" den Zugang zur Nutzung von Inhalten vermitteln, sondern darüber hinaus tätig werden.
Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, inwieweit diese Zugangsprovider gem. § 5 Abs. 1 TDG nach allgemeinen Gesetzen für Inhalte verantwortlich sind, die sie im Zusammenwirken mit anderen als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe verbreitet haben.
Durch die vorgeschlagene Änderung würde der notwendige Jugendschutz ohne sachlichen Grund verkürzt. Um einen einheitlichen und praktikablen Jugendschutzstandard für alle Informations- und Kommunikationsdienste zu erreichen, muß die Verpflichtung zur Bestellung von Jugendschutzbeauftragten für alle Anbieter von Tele- und Mediendiensten gelten. Dies ist durch Artikel 6 Nr. 5 IuKDG sichergestellt. Die Einschränkung der bundesrechtlichen Verpflichtung auf Teledienste und die Einstellung der Regelung in das Teledienstegesetz wäre rechtssystematisch fehlerhaft und würde zur Zersplitterung und Rechtsunsicherheit eines bundesweit einheitlichen Sachverhalts führen. Der Verzicht auf das einschränkende Tatbestandsmerkmal "allgemein angeboten" würde die Pflicht zur Bestellung von Jugendschutzbeauftragten über das gebotene Maß hinaus ausdehnen, weil dann auch geschlossene Benutzergruppen und beispielsweise Anbieter unternehmensinterner Informations- und Kommunikationsdienste erfaßt wären. Dem berechtigten Anliegen des Absatzes 2 der Empfehlung des Bundesrates wird bereits durch die Formulierung "jugendgefährdende Inhalte enthalten können" im Gesetzentwurf Rechnung getragen.
§ 1 Abs. 1 TDDSG enthält die generelle Beschreibung des Anwendungsbereichs des Teledienstedatenschutzgesetzes. Dieser umfaßt zur Vermeidung von Regelungslücken das gesamte Nutzungsverhältnis, soweit es mittels Telekommunikation abgewickelt wird, und stellt nicht nur an die Phase der Durchführung von Telediensten besondere datenschutzrechtliche Forderungen. Dies gilt insbesondere für die Grundsätze der Datenvermeidung und des Systemdatenschutzes.
Die vom Bundesrat angeregte Formulierung würde demgegenüber zu einer Einschränkung des generellen Anwendungsbereichs des TDDSG und im Einzelfall zu einer Verkürzung des Datenschutzes führen. Eine solche am Zweck der Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung orientierte Einschränkung ist daher nur im Rahmen der Zweckbindung bei Bestands-, Abrechnungs- und Nutzungsdaten geboten, wie dies bei § 3 Abs. 1 und Abs. 2 TDDSG vorgesehen ist.
Die Vorschrift verweist auf die Anwendung der jeweils geltenden Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten; dies ist nicht nur ein Verweis auf das Bundesdatenschutzgesetz, sondern auch auf andere Vorschriften (z. B. Sozialgesetzbuch). Ob die jeweils geltenden Vorschriften unmittelbar oder entsprechend anzuwenden sind, ist im Einzelfall zu prüfen. Das TDDSG läßt beide Möglichkeiten zu.
Eine entsprechende Klarstellung zum Verhältnis TDDSG und StPO ist im Gesetzestext nicht erforderlich. Die strafprozessualen Eingriffsbefugnisse werden durch § 3 Abs. 1 TDDSG nicht berührt.
Aus Wortlaut und systematischer Stellung des § 3 Abs. 6 TDDSG ergibt sich bereits mit hinreichender Klarheit, daß sich diese Vorschrift nur auf die Fälle einer Einwilligungserklärung bezieht. Auch hinsichtlich einer Verdeutlichung des § 3 Abs. 5 TDDSG ergibt sich keine Notwendigkeit für die vorgeschlagene Ergänzung des § 3 Abs. 6 TDDSG. § 3 Abs. 5 TDDSG läßt nach seinem Wortlaut keinen Zweifel an der umfassenden Unterrichtungspflicht. Die systematisch nachfolgenden Vorschriften zur Einwilligung in § 3 Abs. 6 und Abs. 7 TDDSG bestätigen dieses Ergebnis.
Die Vorschrift in § 4 Abs. 1 TDDSG gilt für alle Teledienste. Eine Einschränkung dieses umfassenden Anwendungsbereichs würde die Anwendung des Grundsatzes der Anonymität und Pseudonymität ohne sachliche Rechtfertigung auf eine Gruppe von Telediensten beschränken.
Mit den im TDDSG getroffenen Regelungen wird ein angemessener Ausgleich zwischen dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung einerseits und den Interessen der Strafverfolgungsbehörden andererseits herbeigeführt. Informationelle Selbstbestimmung in globalen Netzwerken kann wirksam nur durch größtmögliche Anonymität des Nutzers gewährleistet werden. Dabei sind die verschiedenen Nutzungskonstellationen zwischen dem Nutzer und einer Vielzahl von Diensteanbietern zu berücksichtigen. Den Interessen der Strafverfolgungsbehörden kann durch die Ausschöpfung der in der Strafprozeßordnung vorgesehenen Ermittlungsmöglichkeiten Rechnung getragen werden. Das TDDSG ergänzt diese Vorschriften der Strafverfolgung durch § 5 Abs. 3 TDDSG.
Bei § 5 Abs. 1 TDDSG geht es um die vertragliche Gestaltung des Nutzungsverhältnisses insgesamt und nicht nur um seine Durchführung. Mit dem Begriff der "Nutzung" in § 5 Abs. 1 sind daher auch nicht die "Nutzungsdaten" im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 1 TDDSG umfaßt. Auf die Ausführung zu Nummer 7 wird verwiesen.
Aus dem in § 1 Abs. 2 TDDSG geregelten Verhältnis von TDDSG und BDSG ergibt sich, daß in den Fällen, in denen das TDDSG keine Regelung trifft, die Vorschriften des BDSG anwendbar sind. Hinsichtlich der Aufsichtsbefugnisse beläßt das TDDSG es bei der im BDSG getroffenen Zuständigkeitsverteilung. Eine Änderung gilt nur hinsichtlich der Aufsicht im nicht-öffentlichen Bereich (§ 38 BDSG), die nach § 8 TDDSG auch ohne Anlaß tätig werden darf. Durch die Bezugnahme auf § 38 BDSG in § 8 TDDSG wird hinreichend deutlich, daß nur insoweit eine Abweichung vom BDSG erfolgen soll.
Im Hinblick auf diese hohen Anforderungen geht die Bundesregierung davon aus, daß zunächst nur eine geringe Anzahl von Zertifizierungsstellen entstehen wrid (z. B. Banken, Telekommunikationsunternehmen). Der für die Aufgaben der Regulierungsbehörde erforderliche Personalaufwand ist deshalb mit 4 Stellen angemessen berücksichtigt.
Dabei neigt die Bundesregierung weiterhin der Auffassung zu, daß das gegenwärtige allgemeine Haftungsrecht ausreichend ist. Für die öffentlich-rechtlich tätig werdende Regulierungsbehörde gilt im Fall einer Amtspflichtverletzung die Staatshaftung. Im Verhältnis zwischen den lizenzierten Zertifizierungsstellen und den Schlüsselinhabern, zwischen denen regelmäßig ein Vertragsverhältnis besteht, kommt sowohl eine quasi-vertragliche als auch eine außervertragliche Haftung in Betracht, wobei hinsichtlich der außervertraglichen Haftung die allgemeinen Regeln gelten. Hinsichtlich der Haftung der Zertifizierungsstellen gegenüber Dritten wird die Bundesregierung den Regelungsbedarf erneut prüfen und im weiteren Gesetzgebungsverfahren dazu Stellung nehmen.
Der Text in Artikel 4 Nr. 2 Buchstabe b trägt dem Umstand Rechnung, daß die Schrift möglicherweise nur in einem einzigen Stück vorhanden ist. Die Bundesregierung hält daher grundsätzlich an der von ihr vorgeschlagenen Formulierung fest.
Die Bundesregierung greift das Anliegen des Bundesrates auf, deutlich zu machen, daß nicht die Verbreitung eines Teils der Schrift gemeint ist; sie schlägt nunmehr folgende Fassung für Artikel 4 Nr. 2 Buchstabe b vor:
"b) In Absatz 4 werden die Wörter "wenn mindestens ein Stück" durch die Wörter "wenn eine Schrift (§ 11 Abs. 3) oder mindestens ein Stück der Schrift" ersetzt."
Erwägungen, das tatbestandliche Erfordernis der Wiedergabe eines tatsächlichen Geschehens in § 184 Abs. 4 und 5 StGB ersatzlos zu streichen, steht die Bundesregierung angesichts der Zielsetzung dieser Regelungen, zur Bekämpfung tatsächlichen Kindesmißbrauchs auch bei der Nachfrage nach entsprechenden Darstellungen anzusetzen, ablehnend gegenüber. Die Bundesregierung prüft derzeit jedoch, ob dem Anliegen des Bundesrates durch Änderung der genannten Vorschriften dahin Rechnung getragen werden könnte, daß auf Schriften abgestellt wird, die "ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen" wiedergeben.
Die Bundesregierung weist darauf hin, daß die Vorschläge des Bundesrates zum JÖSchG (Gesetz zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit) über den Regelungsbereich des vorliegenden Gesetzentwurfs hinausgehen und auf Gesetzesänderungen abzielen, die sich im wesentlichen nicht auf neue Informations- und Kommunikationsdienste im Sinne des Gesetzentwurfs beziehen.
Soweit Telespiele im Sinne des Gesetzentwurfs angesprochen sind, besteht aus Sicht der Bundesregierung nicht der vom Bundesrat vorgeschlagene Regelungsbedarf. Jugendgefährdende Telespiele werden bereits über die Vorschriften des Strafgesetzbuches, des Ordnungswidrigkeitenrechts und des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schiften erfaßt. Sie sind damit entweder von vornherein verboten und kraft Gesetzes indiziert oder werden in nicht offensichtlich schwer jugendgefährdenden Fällen nach einer Entscheidung der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften in die dortige Indizierungsliste aufgenommen. Nach dem Vorschlag des Bundesrates sollen Telespiele nicht mehr unter den Schutz des GjS fallen. Zuwiderhandlungen würden danach im wesentlichen nur noch als Ordnungswidrigkeit nach dem JÖSchG geahndet werden können. Eine Umsetzung der Vorschläge würde daher zu einer Verkürzung des mit dem Gesetzentwurf angestrebten Jugendschutzes bei Telespielen führen.
Darüber hinaus stehen auch systematische Gründe einer Einbeziehung des JÖSchG in das IuKDG entgegen. Beim JÖSchG geht es um den Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit, während es bei den Telediensten um die individuelle, interaktive Nutzung im Individualbereich geht, an die andere Maßstäbe angelegt werden müssen. Demgegenüber sollen nach dem Vorschlag des Bundesrates die für die öffentliche Meinungsbildung bestimmten Mediendienste sogar ausdrücklich vom Anwendungsbereich des JÖSchG ausgenommen werden.
Im übrigen hat für die in der Stellungnahme des Bundesrates angesprochenen Spielprogramme (Computer- und Videospiele) auf Initiative der Anbieter derartiger Spiele die "Unterhaltungssoftwareselbstkontrolle (USK)" in Berlin die in Artikel 6 Nr. 5 (§ 7 a) des Gesetzentwurfs vorgesehenen Aufgaben einer freiwilligen Selbstkontrolle übernommen und seit der Aufnahme ihrer Tätigkeit im März 1994 bereits über 2 450 derartige Spiele geprüft und mit Altersempfehlungen versehen. Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, eine gesetzliche Regelung vorzusehen, die die Zulässigkeit bestimmter über den einschlägigen Handel oder in Datennetzen verbreiteter Angebote von einer behördlichen Vorkontrolle abhängig macht.
Soweit der Bundesrat empfiehlt, den Zugang zu Telespielen, die nicht oder mit "Nicht freigegeben unter achtzehn Jahren" gekennzeichnet sind, vollständig zu untersagen, geht dies über die für die anderen Medien bestehenden gesetzlichen Beschränkungen - und zudem selbst über die im JÖSchG festgelegten, zusätzlichen bereichsspezifischen Beschränkungen für einzelne Medienarten - weit hinaus. Den Diensteanbietern würde die Verbreitung von solchen Spielen auch für Erwachsene völlig untersagt. Dies wirft unter dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich garantierten Meinungs-, Informations- und Gewerbefreiheit erhebliche Probleme auf.
Unabhängig hiervon wird - über bereichsspezifische Aspekte hinausgehend - auf breiter Grundlage zu untersuchen sein, ob die bestehenden Instrumente des Jugendschutzes künftigen Anforderungen genügen.
Die Bundesregierung nimmt im übrigen die Kritik des Bundesrates am Verfahren nach dem Gesetz über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften zum Anlaß, Möglichkeiten zur Beschleunigung der Indizierungsverfahren bei der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften zu prüfen. Weiterhin ist die Bundesregierung bereit, eine Verstärkung der Funktion des Jugendschutzbeauftragten in ihre weiteren Überlegungen einzubeziehen.
Nach gemeinsamer Auffassung von Bund und Ländern und nach allgemeinem Sprachgebrauch umfaßt der Bedeutungsgehalt des Begriffs "Informations- und Kommunikationsdienste" als Oberbegriff lediglich Teledienste und Mediendienste, nicht aber den Rundfunk. Einer besonderen Klarstellung bedarf es daher nicht. Die vorgeschlagene Änderung bewirkt eine Einschränkung des Jugendschutzkonzepts des GjS, das darauf abzielt, alle Informations- und Kommunikationsdienste einheitlich zu erfassen. Ein Herausbrechen einzelner Dienstearten - etwa der Mediendienste - würde zu einer Verkürzung des Jugendschutzes führen, die sachlich nicht begründet und rechtssystematisch fehlerhaft wäre. Der Änderungsvorschlag mißachtet zudem die bisherige bewährte Rechtslage, nach der der Jugendschutz grundsätzlich bundesrechtlich festgelegt ist. Diese bundesgesetzliche Regelung ist aus Gründen der Wahrung der Rechtseinheit und zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse in diesem Bereich im gesamtstaatlichen Interesse geboten.
Die Einschränkung des Anwendungsbereichs des GjS und Verlagerung von Zuständigkeiten im Bereich des Jugendschutzes in das Landesrecht würde zudem erhebliche Umsetzungsprobleme aufwerfen. Die Länder haben sich bisher noch nicht dazu geäußert, wie sie den Vollzug des § 8 Abs. 3 Mediendienste-Staatsvertrag in der Praxis sicherstellen wollen. Die Jugendämter als denkbare Überwachungsbehörden sind weder personell noch technisch für eine solche Aufgabe ausgerüstet. Gleiches würde für eine neu zu beauftragende Jugendprüfstelle gelten. Angesichts der Unklarheit des Eingriffstatbestandes könnte jede Jugendschutzbehörde - gegebenenfalls auch nach lokalen oder regionalen jugendpolitischen Anschauungen - die Untersagung oder Sperrung von Angeboten in bundesweiten und internationalen Informations- und Kommunikationsdiensten anordnen. Hier ergeben sich unter Gesichtspunkten der Wahrung der Rechtssicherheit, der Rechtseinheit und der Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse gravierende Bedenken. Außerdem muß ein solcher Lösungsvorschlag das differenziert ausgewogene Verhältnis zwischen Jugendschutz und den durch Artikel 5 GG gewährleisteten Grundrechten beachten. Es ist fraglich, ob ein generelles Verbot von Angeboten, die Kinder und Jugendliche nicht gefährden, sondern lediglich geeignet sind, deren Wohl zu beeinträchtigen, verfassungsrechtlich zulässig ist.
Mit der das GjS durchführenden Bundesprüfstelle steht demgegenüber eine seit vielen Jahrzehnten erfolgreich arbeitende, fachkompetent und pluralistisch besetzte Einrichtung zur Verfügung, deren Entscheidungen auf eine breite gesellschaftliche Akzeptanz stoßen. Darüber hinaus bietet das Indizierungsverfahren die Gewähr für die Wahrung der Rechte der Betroffenen (rechtliches Gehör, Rechtssicherheit). Deshalb sieht die Bundesregierung keinen Anlaß, die Tätigkeit der Bundesprüfstelle in bezug auf die neuen Informations- und Kommunikationsdienste in Frage zu stellen (siehe auch die Ausführungen zu Nummer 25).
Im übrigen geht die Kritik am Indizierungsverfahren in weiten Bereichen fehl, weil offensichtlich schwer jugendgefährdende Schriften bereits von vornherein strafrechtlich verboten und kraft Gesetzes indiziert sind und damit auch ohne gesonderte Prüfung den vorgesehenen Beschränkungen unterliegen. Die im Mediendienste-Staatsvertrag aufgeführten Verbotstatbestände bieten im Ergebnis keinen weiterreichenden Schutz.
"2. wenn durch technische Vorkehrungen oder in sonstiger Weise eine Übermittlung an oder Kenntnisnahme durch Kinder oder Jugendliche ausgeschlossen ist."
Die Bundesregierung hält an ihrer Auffassung fest, daß der öffentliche Verleih, solange noch keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts eingetreten ist, dem ausschließlichen Verwertungsrecht des Datenbankherstellers unterliegen soll. Nach Erschöpfung des Verbreitungsrechts erscheint ein Vergütungsanspruch des Datenbankherstellers im Falle des öffentlichen Verleihs als sachangemessen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die insofern parallelen wirtschaftlichen Interessen von Urhebern (§ 27 Abs. 2) und Datenbankherstellern. Die Bundesregierung teilt nicht die Auffassung des Bundesrates, daß beim öffentlichen Verleih von Vervielfältigungsstücken einer Datenbank mit weniger intensiver Nutzung zu rechnen sei als beim Verleih von Werkexemplaren. Die vorgeschlagene Regelung ist nach - von der Europäischen Kommission geteilter - Auffassung der Bundesregierung mit der umzusetzenden Richtlinie vereinbar.
Den besonderen Interessen des Rundfunks auf Funkübertragungswegen ist in § 47 Abs. 3 TKG Rechnung getragen worden. Der ansonsten geforderte diskriminierungsfreie (gleichwertige) Zugang ist bereits aufgrund der in § 35 Abs. 2 TKG getroffenen Regelung gewährleistet.
Der Vorschlag des Bundesrates unterscheidet sich materiell von der in § 35 Abs. 1 TKG getroffenen Regelung nur dadurch, daß die Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu Telekommunikationsnetzen nicht nur marktbeherrschende Unternehmen, sondern alle Betreiber von Telekommunikationsnetzen treffen soll.
Die Anknüpfung der Verpflichtung an das Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung war aufgrund verfassungs- und wettbewerbsrechtlicher Gründe geboten. Das TKG hat als sektorspezifisches Regulierungsrecht besondere Maßnahmen der Mißbrauchsaufsicht nur gegenüber marktbeherrschenden Unternehmen vorgesehen, um dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen.
Die Verpflichtung zur Gewährung eines Netzzugangs stellt einen Eingriff in die Berufsfreiheit des betroffenen Unternehmens nach Artikel 12 Abs. 1 GG dar. Daher muß diese Beeinträchtigung verhältnismäßig sein und läßt sich nur mit vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls rechtfertigen.
Solche Gemeinwohlerwägungen, die eine Einschränkung der Berufsfreiheit rechtfertigen, könnten in der flächendeckenden Versorgung mit Rundfunk gesehen werden. Nach dem TKG ist die flächendeckende Versorgung jedoch bereits dadurch gewährleistet, daß gemäß § 35 TKG der marktbeherrschende Anbieter zur Gewährung von Netzzugang verpflichtet ist und entsprechende Rundfunkdienste über Satellit oder über terrestrische Funknetze angeboten werden können. Eine darüber hinausgehende Verpflichtung weiterer privater Betreiber wäre im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit einer solchen Maßnahme bedenklich.
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